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1、如何对案件进行分析和判断如何对案件进行分析和判断题记：法律职业人的工作是一种理智 的工作，他通过概念的条分缕析来调整混乱模糊的人际关系。古斯塔夫.拉德布鲁赫对案件的分析和判断是律师的基本功。同样一个案件，因律师的经验、思维方式、学识的不同，可能得出不同的结论。对于一般的简单的民事纠纷案件，一般律师都能承办,而对于案情较复杂的案件，那就要看律师分析和判断能力了。我认为分析案件要从以下几个方面入手：所谓分析和判断就是通过对案情的初步了解，给案件定性。告诉当事人“是什么” ， “为什么” 。有的同行缺少法律思维方面的训练，不懂抽象和概括，我曾经在论律师的哲人气质一文里提到过这个问题。有的网友说对律师
2、要求太高了。但是我要说不懂抽象和概括的律师不是好律师，当事人叙述案情的经过是杂乱无章的，你在倾听的过程中大脑就要进行思维和归纳，然后依照法学基本原理和社会生活经验，作出较为客观的判断。也就是说在你了解基本案情之后，要给案件定性，告诉当事人是什么，为什么。我认为给案件定性说起来容易，但作起来是很不容易的。这就如同中医给患者诊断，要“望、闻、问、切” ，在以前没有其他可以借助仪器的情况下，医生要靠经验和医理给患者下诊断结论。律师就类似中医诊断，没有科学仪器将检验结果告诉你，只能靠法理法条和经验，对案件的性质做出独立的判断。一、要学会判断是哪个法域的案件。我国一共有三大诉讼领域：刑事诉讼、行政诉讼、
3、民事诉讼。就一般情况而言，三大法域泾渭分明，但也有交叉，如刑事附带民事、行政附带民事等。在通常情况下，我们的律师还是分得清楚的。但对有些特殊案件就不好区分是哪个领域的了。例 1：不久前，我遇到这样一起案件，某县工商局的一位股长，在去局里开会的路上自己开车出了车祸，被撞死，主要责任是他本人违章驾驶所致。车祸出现后，所在单位对治疗费、丧葬费、抚恤金等所有的费用分文未报。该案是属于行政诉讼还是民事诉讼？一般律师马上会意识到这是工伤，但是你查一下工伤条例并不调整国家公务员因公事故，那么按一般侵权纠纷是否可以起诉？关于公务员外出遇到交通事故怎么办？我们只查到民政部有一份文件，称非因自己的原因按因公死亡对
4、待，那份文件意旨在于一般公务员外出都是乘公共汽车、轮船、火车或飞机，如出现事故，当然是非因自己的原因，但若自己驾车，又因自己的原因导致死亡，是否可按因公死亡对待？法无明文规定，究竟能不能起诉，倒成了问题。死者父亲咨询了很多律师，都说不出个所以然。当事人一提起这事就老泪纵横，感到十分的委屈和无奈。我安排一名律师代理该案件，决定以民事侵权纠纷为案由起诉死者所在的某县工商局。到法院立案时遇到了麻烦，法院称得先去劳动争议部门仲裁。我们搬出了劳动法第 XX 条，说明这类案件不属劳动法调整范围，好歹算把案子立上了。立案之后，我总觉得不托底，后来一查行政诉讼法 ， 行政诉讼法明确规定受案范围就有“抚恤金”这
5、一项，还不是行政诉讼吗？法院已把案件分到了民庭，怎么办？我拿来诉状一看，这份诉状写的很特别：名称只写“起诉状”三个字，没写是民事还是行政，给法官联系，告诉他这是行政诉状，为什么你给转到民庭了？法官答复，待工商局答辩再说吧，如不提异议，就按民事审判也可以。这个案件我认为就是在行政和民事两可之间，如提起行政诉诉讼，只有抚恤金一项，其他费用是否可以一并请求，还是行政附带民事？抑或将行政和民事的不同请求分开，这是值得研究的事情。这个案例说明，对有些案件因立法漏洞，的确存在“两性问题” ，这个案例说明界定法域并不是轻而易举的事。比如说劳动法 ，你说是公法还是私法？产品质量法是公法还是私法？恐怕都不好界定
6、，往往是公法里有私法，私法里有公法，法律规范的两性合一导致法域界限不清。所以我们往往出现认知上的错误。例 1：安和芬年龄纠纷案（略）例 2：濮阳中院法官倒卖尸体器官案（略）例 3：许霆案。 （略）二、要学会对案件事实做出正确的判断的分析所谓分析就是拆分，把一个问题拆得越细越好，层层剥笋，就如同 CT 扫描对人身一层层的切片检查，看问题出在哪里一样。所谓“分”就是一层一层的拆，所谓“析”就是通过进行加工归纳和整理，在去粗取精后，依法律规范进行抽象和概括。正如阿尔文托夫勒所言：“在当代西方文明中得到最高发展技巧之一就是拆零，即把问题分解成尽可能细小的部分。我们非擅长此技，以致我们竟时常忘记把这些细
7、部重新装在一起。这种技巧也许是在科学中最受过磨练的技巧” 。卡尔拉伦茨在其所著法学方法论一书中谈到：判断法律事实的法学家大都以“未加工的案件事实”作工作的起点，其多以讲述的形式，讲述中会包含许多对最终的法律判断不致影响的个别情事、情形，经过考量之后排除出去。一位老妇人在把骨头递给邻居的狗，而被狗咬伤时，她可能讲述：她对这只狗有点同情，因为他很瘦，因这只狗认识她，所以才给它东西吃，而且之前经常给它东西吃等等。她或许不会提到邻居曾警告她，不要给狗东西，因为它未经驯服。这种情况或许会有法律上的意义，因为妇人可以会因此构成民法典第 254 条的过失有关。 （按德民法第 254 条（1）款：被害人对损害
8、的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的，未确定赔偿义务和赔偿范围） 。基于民法典第 832 条可能有法律意义的另一情事是：邻居是出于业余爱好，还是基于职业或盈利的目的而饲养这只狗。假使当事人没有主动提及，法律家也应该追问所有的法律规范的判断有关的情事。他将以这种方式缩减或补完原本的讲述（未经加工的案件事实） ，借此使终局的案件事实包含法律规范意义上的实际事件的构成要素。因此，最终的案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程已包含依照法律规范的判断。在这个过程中，个别事实或事件已经运用一些表达形式来描绘，如狗咬伤、伤害到手，其表达已涵摄于法律概
9、念之下动物、身体的伤害、邻居家的狗，从而让人进一步联想到“动物所有人” 。因此所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不是单纯的事实陈述，勿宁是考量法律上的重要性，对事实作出筛选、解释及联结。这个例子还指出，法律家应该依据何种观点，选择作为陈述案件事实中应接纳的事实。某种程度上，实际发生的案件事实会引发法律问题的核心，即狗的主人是否应当承担损害赔偿责任问题，这些都是法律家的事，向法律家请教的妇人则不需要懂这些法律知识，通过你的解答使她懂得，一方面她有免于受损害的利益；另一方面，她的损害应由狗的所有人赔偿，也许“法感”告诉她，在这种情况下应有所补偿。我曾代理张兆祥合伙建筑纠纷一案，叔侄俩合资建
10、幼儿园，工程款均由他们共同垫资。该项工程建设方只给 150 万元，总造价应为 160 余万元，但发包方只给 150 万元，并且大部分款已被甲方领取。在工程验收交工后，双方对各自投资多少钱，在算帐时发生争议。甲说出资 180 万元，乙说出资 28 万元，互不承认，好在他们在结算时，双方达成了盈亏各承担 50%的协议，该协议对权利义务关系都有很清楚的约定。但由于双方对投资的数额争执不下，乙方向法院提起了诉讼。我是乙方代理人，开庭时，甲方未向法庭提交所谓的垫资 180 万元的任何证据，乙方出具了出资 28 万元的票据，并已经对方签字认可。该案在开庭后，法官说按我们法院的贯例，凡是投资款纠缠不清的，当
11、事人自己回家算帐，啥时算清再来，算不清法院不审，驳回诉讼请求。我对法官的观点进行了驳斥，我说如果当事人要弄清就不会起诉到法院了，法院就是化解矛盾、定纷止争的地方，法院不能拒绝审判。但审判长觉得头疼，没有办法再审下去。在征求我的意见时经我认真考虑，向法院提了如下审判思路：第一步，应确认双方在结算时签定的协议效力。如果该协议有效，赢利各分配 50%，亏损亦各承担 50%。对谁投资多少可以置之不理；第二步，聘请建设部门对工程总造价进行鉴定，即所谓成本分析，看这项工程造价究竟是多少钱；第三步，对双方各自投资款根据票据通过质证之后进行认证。本案中甲方先后在两次开庭中未出具任何支出票据，应按举证不能对待，
12、他在私下对帐时出据了 180 多万元的白条。该项工程总造价才 150 多万元，超出造价 30 多万元，并且没有合伙人乙方签字认可，明显伪证。而乙方出具的 28 万票据，笔笔都有甲方签字认可，完全可以做为证据予以认定。现在这项工程造价，经建设部门鉴定为 156 万元，那么对亏损的 6 万元应各承担 50%（即 3 万元） ，对 150 万元的成本，在确认乙方 28 万元后，应判令甲方返还其投资款 28 万元， （应扣除 3 万元亏损）对其余122 万元应推定甲方投入（扣除 3 万元亏损） 。我认为案件按照这个整体思路进行裁判，应该说是公平的，经再三与法官沟通最终说服法院。所以说，律师的职能不仅在
13、于维持一方当事人的合法权益，还在于要用科学的思维影响和说服法官。否则，你听任法院的决定，该案或终止、或驳回，当事人的诉讼目的就不可能实现。三、要学会运用法理和社会生活经验作出基本判断。梁慧星先生的关于怎样判断案件性质的经验，很具有启发性。他认为对案件的判断有两种方式：一是法律的基本原理，包括并不限于法律的基本原理作为判断的依据；二是用社会生活经验作出判断。他举近年保险公司给开办酒醉开车交通事故险的例子，赞成此项险种的理由有三项：第一，认为符合合同自由原则；第二，法无禁止性规定，即为合法；第三，对受害人有利。第一、二项理由是以法律基本原理做为判断标准的，第三项理由是以社会生活经验做为判断标准的。
14、反对此险种的理由是两项：第一，是酒醉开车是违法的，违法行为不能投保；这是以保险法基本原则做为判断标准的。第二，如果酒醉开车可以投保，则杀人放火也可以投保。这是“类推法理”的方法，亦属于“基本原理”做为判断标准。第三，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。这是以“社会生活经验”作为判断标准的。梁先生对此种保险的适法性未作出肯定或否定的答复，但从字里行间可认为他是赞成该项保险的。如果当事人问你与保险公司签订的该项合同是否有效，你可以答复，该合同符合意思自治原则，应为有效合同。这就是定性。笔者曾经承办这样一个案件，某个体户承租了某国有企业的三个养鱼池，这个养鱼池原来是炮弹坑。双方签订租赁协议后，承租
15、人没有养鱼而是将池塘挖 7 米多深，将五万方米的国土擅自卖给一个大学填坑了。出租人发现后提出终止合同，要求其将土坑恢复原状。承租人不同意，将出租人诉至法院，请求出租人承担违约责任，并承担运费。法院经审理认为该合同是无效合同，因将国有土地出租未经政府有关部门批准，合同成立了，未生效。但法院判决结果却另出租方大失所望：判令出租人赔偿 5 万方土的运费。我与该院院长交换意见时提出：（1）.养鱼池深度按生活常理一般在 22.5米左右,有关养鱼池的教材也是这样说的。但院长说合同没有约定挖多深，因此原告无过错，我是从“社会生活经验”为依据，院长是以合同约定的为判断标准的；（2）我认为原告养鱼是假，卖土是真
16、。从经济效益的角度考虑，如果确需挖 7 米深的鱼塘，那么只要挖 3米深，将土叠在坝上，鱼塘自然增高，根本无需外运，外运还要增加运费等成本，而法院认为合同没有限制外运，你终止合同要承担缔约造成的损失。前者是以社会生活经验做为判断标准的，后者是从法律原理做为评判标准的。 （3）.卖土行为已经违法（已经触犯刑律，但公安机关立案后，刑法无此对应罪名，故撤案） ，其违法行为不应受到法律保护，这就如同小偷去你家偷东西，你还要支付运费，是十分荒唐的。但法院称，按照谁主张谁举证的原则，你要找到土的下落。因有关当事人不愿作证，出租人遂向法院申请调查收集相关证据，但法院不理。前者是从民事过错的基本原理和社会生活经验做为判断标准的，法院是以证据规则做为裁判依据的。但是两者相较，孰是孰非读者不难做出合乎理性的判断。德国著名法学家卡尔拉伦茨早就提出“一般经验法则”的重要性， “判断特定及事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不只依靠感知，更需要借助社会经验” 。所谓的一般经验法则已经帮助他勾画好轮廓，例如，可以将下述情况视为一般经验法则：橘子和柠蒙的交易通常是以数量或重
