法治与选择_季卫东

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1、中外法学199 3牟第4期(总第2 8期)护 八,护叹 l法治 涵j尹八叹护 八 与选 j心,尹, 择 J。j季卫东法国学者J.埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后 曾经得出结论:东西方文 I化的对极性在法律领域中表现得最为鲜明。美国哈佛法学院教授R,昂格尔说,如果把法治的程度当作坐标轴,那么传统中国构成其负的极限值,近代西方构成其正的极限值,而其他各种文化社会都是在这两者之间各得其所而已。日本的法制史学者滋贺秀三根据清代审判制度的实证资料指出,在判决的确定力、自我束缚性和审判权的相克等基本问题上,中国与西方的制度原理是截然相反的。人们的日常经验也足以印证上述判断。例如,美国 的电视节目中几乎每

2、天都有再现 冗长的法庭辩论场景的连续剧和单本剧,而在我国,从严肃的法律报刊到市井消遣读物,注意的焦点往往都是惩奸除恶、排难解纷之类的戏剧性情节和处罚结果,至 于法律被怎样解释和适用的问题似乎无关痛痒。在美国,做生意都要请律师,合同书的条款不厌其详;而在我国,关系比一纸约定更重要。本来,不同文化背景下出现的法律制度应当是各得其妙、自有千秋的。但是,近代资本主义的扩张形成了市场竞争的国际化,而资本主义的经营方式是以法治为前提的,因此中国的传统法制便不能不迎接一场严峻的挑战。M.韦伯指出,在具有伦理指向的家产制(P at r im。-n ia l ism)之下,人们追 求的是 实 质 性公正,而不是

3、形式性法律。中国的律令与其说是法律规范,毋宁说是法典化的伦理规范。尽管存在传统主义的倾向,但不能孕育出判例法机制来,西方意义上的律师也无从立足。这样一种性质的法律体系不能保障和促进合理性 的资本主义经营。十九世纪末,居庙堂之高的人们也逐渐认识到富国强兵有赖于变法的道理。邻国日本在法制上采取西化政策,从而得以撤除治外法权、雄视东亚,更是一个富有刺激性的事实。终于,我国也开始按照西方模式来修律制宪了。一百年如白驹过隙,又到了世纪之交的开头。在经历了极其曲折的社会变动过程之后,我们仍在为法制不健全的问题而苦恼着。与沈家本、梁启超们的时代相比,现在摆在法学家面前的任务似乎也未见得有什么实质性的改变。为

4、什么我国的法制移植如此难以实行呢?按照 执 现代化理 论牛耳的社会学者爱森舒塔特的解释,在传统主 义指向与过激的反西化指向交织在一起的思想状态下,现代化意识形态的不彻底性是造成中国的挫折的主要原因。然而,以1919年的五四运动为分水岭,中国人开始激烈地批判传统文化。就其大胆性和彻底性而言,这不仅是中国儿千年文化史上的空前现象,而且在近现代的世界史上也是极其罕见的。民国时期全盘西化的主张和大规模的法制移植正是在这样的背景下迅速推行的。举例而言,一般认为在法制移植中最困难的是亲属继承制度。但在定都南京后不到五年的时间内,我国的亲属继承制度就被彻底变革了。据比较分析,192 9一3 0 年间先后公布

5、的新民法典各编内容中,百分之九十五是德国和瑞士民法规定的翻版。可 见关于意识形态不彻底性的说明是缺乏说服力的。美国前哈佛法学院院长R.庞德曾经当过民国政府司法行政部的顾问,他的着法似乎更切合我国的现实。他极其重视传统主义指向与过激的西化指向之间的冲突。因此,他告 诫中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化,而必须发展法律的解释和应用技术,使新的法律制度适应社会现实,成为地道的属于中国的法律。庞德的意见决非随意而发的。实际上,德国著名法社会学家E.埃尔利许在应日本法学杂志之约而写的一篇论文中也有过类似的主张。他极力强调对法典背后的社会秩序或活法(Iebe nde sRe cht )进行研究的

6、必要性。日本法律学者们受其影响,一直关注于对活法的探究。遗憾的是在当时的中国,概念法学的倾向过强,法律学者们不愿意走出教义演绎的象牙之塔(对此日本著名法学者我妻荣曾有过委婉但却中肯的批评)。尽管以促进发展中国家法制西化为目标的“法与现代化”理论在七十年代中期以后已经退潮,取而代之的是以各个社会 自我进化和人民需求为中心的法制发展模式,但是不能不承认,大多数发展中国家在致力于工业化的过程中,确实存在着法制越来越向工业化了的西方社会趋近的普遍倾 向。“法与现代化”理论对法律与社会变革之间的关系进行了有价值的研究,由此得出的分析框架和解释方式仍然是有意义的。我们在这里并不否认适当的法制西化的必要性。

7、但是要强调,对西方法制的借鉴和移植不能无视社会文化条件。过激的盲目的西化主张貌似进步,其实往往是欲速不达、足可败事的。况且,历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。制度的选择、移植是一项十分重要的系统工程。我们通常笼统而言的西方法制也因不同国家而有不同的形态,各种制度类型利弊互见,且自有一套功能要件相配合,绝不能凭主观想象乱点鸳鸯谱。另外,从西方导入的制度,有些表面上堂而皇之,其实已经是南桔北积了,有些则游离于社会现实之外没有发生实际效力。法制西化过程中的拟似现象和空转现象说明,制度改革得以成功的前提是尽可能填补理想目标与现实条件

8、之间的沟壑。一般而言,任何法律系统中都保留着大量的发展余地和选择的关节点(s la ck s),但是这些契机并非一目了然。在大规模单维替代的社会变革之际,这些 可资选择的关节点往往极有可能被人为地,却往往是无意识地破坏殆尽。鉴于社会过程不可逆原理,在采取果敢的改革措施之前必须进行慎重的审视与思考,尽可能从既存条件中发现可 能嫁接或生长新事物的契机。因此,我们应当跳出一元决定论的案臼,采取多元主义的、功能等价的观点来考察法制西化的问题。现代化的法律制度究竟具有什么样的特征呢?M.葛兰特曾经将其具 体内容分 耳成以下三个范畴和十一个项目加以论述:1.法律规范的特性:(l )统一性:把宗教、阶级、性

9、别等个人差别排除在规 范及其适用之外,法律仅承认与社会的功能分化相关联的那一部分 差别,(2 )交易性:权利与义务是根据交易合意而发生的,而不是由固定的身分关系决定的,(3 )普遍性:法律不是临机应变的东西,其结果是在同样条件下可以再现的,因而是可以预测的。2.法律运行的特性:(4 )等级性:法律执行的系统具有权威分配的位阶结构;(5 )科层性:一切不拘私情按规则和程序处理,(6 )合理性:指采取有效手段达到既定目的的合理计算,亡7)专业性:(8 )媒介性:(9 )可变性:法律系统不是由外行而是由专门职亚者来操作,在高度技术化、复杂化了的法律系统与社会及外行人们之间,由受过专门训练的律师发挥媒

10、介作用;随着社会需要及价值观的变化,法律系统也相应变化。3.法律与政治权威的关系:(1 0)政治性:法律是国家的工具,(11)分权性:立法、司法及行政三权分立,各在 自己的权限范围内行事。关于现代化的法制的诸特征的上述分析,有两点可能会引起 中国读者 的疑义。一个是可变性问题。朝令夕改是对我国法制不健全的现状的主要批评,因而许多人相信现代西方法制以恒久不变的稳定性为特征。这里有误解。其实,与任何传统 的法律体系相 比较,近代西方法律是更富于变易性的,它不仅被动地适应突飞猛进的客观条件,而且也有变被动为主动 的欲求,并不断地促进社会的变革。只是这种变 化是排除态意,按照严格的程序来进行的。另一个

11、 是 法律工具论问题。在过去的一段时期内,法律是统治阶级的工具,这一命题曾经被当做践踏法制的借口,因此,很多人期待在一种更好的制度下法律具有支配的地位。其实,仅从功能扩张这一点来说,近代西方法律的工具性毋宁是空前加强了。重要的是工具的效用和用法有着本质的不同,法律既可以是王权之剑,也可以是人权之盾。但是,这样的疑问其实反映了一个极其深刻的事实,即现代法制的内在矛盾性。在美国,从现实主义法学 到批判法学 的长期努力,已经使西方法制的矛盾现象和政治化倾向得到相当普遍的承认。批判法学的先驱者之一昂格尔把现代西方法制的各种现象性特征进一步抽象整理,从自由社会中的合意与等级之间的紧张出发,扣住法治(r

12、ul eo fl aw)这一主题展开论述。他认为,广义的法治可以通过规范一般性来把握,具体来说包括中立性、统一性和可预测性。而狭义的法治则可以定义为机构自律性,具体来说就是立法、司法和行政在程序上的区分问题。总之,所谓法治就是通过确保权力的非人情化来处理自由社会的紧张关系。这一方策能否有效实施又取决于两个重 要的前提条件:一个是国家集权,一个是依法行使权力。随后,昂格尔把德国的现代法律与社会的发展史作为典型事例加以分析,得出如下结论:第一,法治是国家主权与市民社会的结社性秩序之间妥协的表示;第二,法律的自律性、普遍性及三权分立中并不必然内涵着民主主义的意义,法治是与权威主义结合在一起的;第三,

13、法治由于其科层性和专业性而成为一种代价昂贵的装置,并且抱有保护权利和民主参与的两个问题。尽管昂格尔的议论有时失之偏激,但他关于现代西方法治的妥协性以及因此而引起 的价值分裂( amh iva lanc e )的尖锐分析的意义 则不可低估。我国的法制西化基本上只能由国家自上而下来推行。因而不管具有改革指向的权势精英(Powe rel i te)集团如何动机善良,其结果往往是加强法治的权威主义倾向,使近代西方式的法律制度中的内在矛盾尖锐化。当市民社会的结社性秩序没有发育到 足以与国家权力的强制秩序相抗衡的阶段,其实往往只有“治法”,很难产生法治。这种情形在日本现代化的过程中也 曾出现过。日本的法制

14、现代化研究固然是基于走向“民主化”的社会变革的问题意识,但是在那里被变革的对象不是国家法,而是民众的行为方式,即使在颇有激进的自由主义色彩的末弘严太郎的法学理论中也存在这样一种默示的前提。在非西方社会发展中,这种现象有其必然性。但是不能不指出,通过国家法造成活法秩序的解体和相应的个人与国家或私法与公法的两极化之后,个人之间的有机结合的中介领域即遭到破坏,重新形成人民的政治无力状态。其结果,国家主权的妥协这一含义上的现代西方法律的本质特征不能反映出来,而所谓“发 展行政”的病态扩张却无 孔不入。因此,承认活法在新的现代法律秩序中的角色作用,而不是对之持过分僵硬的否定态度是非常重要的。我们还必须看

15、到另一方面,即西方近代法制既有放之四海而皆准的普遍原理,也有扎根于其固有文化风土之中、可望而不可及的特殊事物。涂英时认为,单从价值和秩序体系有超越的根源这一点而言,东西方并无基本的差异,但是在超越的根源与现世的关系上,两者则有明显的区别。西方讲究外在超越,于是有“上帝之城(c it yo fGo d)”、“普遍的教会(u nive r salchu reh)”和自然法(Natur al Law)的传统。而中国则强调a吾日三省吾身”的内在超越,因此,组织化的教会和体系 化的教义可以省略,象征性的仪式也并不十分重要。当然,中国传统文化中并非没有与西方的普遍的教会规范体系多少功能等价的东西,最明显的

16、例子便是礼。根据说文办的定义,“礼、履也,所以事神致福也”,换言之,礼起源于宗教仪式。孔子说, .”夫礼,必本于天,般于地,列于鬼神,达于丧祭射御冠昏朝聘。故圣人 以礼示之,故天下国家可得而正也”,强调礼的普遍性规范性。但是礼与教会法有根本的不同。第一,礼在很多场合下是议事以制、临机应变的衡平规范,而西方的教义是一套严密的演绎的体系。第二,礼强调人伦,按费孝通和瞿同祖的说法,它维持着一种差序结构和道德责任,而西方的教义则重视人格,主张在上帝面前人人平等。第三,礼与现实政治相互交错,所谓“非天子不议礼”、“五刑所以佐教”,都适足以为证,而西方的教义则强调良心的白由和自律的制度保障。在西方,独立的教会组织和普遍性的教义规范体系孕育了现代法律秩序的雏形,培养了法治主义精神。当然,教会传统只是西方现代法律秩序的必要条件而不是它的充分条件。但是在中国,这种必要条件是不具备的。我们无法为具有较强的世俗性与实践合理性的中国人建立一座“上帝之城”、编造一个“法律神话”(J er omeF ra uk语)。同时,当然我们也没有必