建设工程法规知识点

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1、 1Z301000 建设工程基本法律知识 1Z301000 建设工程基本法律知识 考点 1-1：建设工程法律体系（+2） 考点 1-1：建设工程法律体系（+2） 1、法律体系的基本框架 （1）宪法及宪法相关法： “组织”法、选举法、国籍法、自治法； （2）民法商法：合同法、物权法、公司法、招标投标法； （3）行政法： “行政”法、环境影响评价法、房地产管理法、规划法、建筑法； （4）经济法：统计法、土地管理法、标准化法、节约能源法等； （5）社会法： “劳动”法、 “安全”法； （6）刑法； （7）诉讼（民事诉讼法、刑事诉讼法）与非诉讼程序法（仲裁法） 。 2、法的形式 （1）在我国，习惯法、

2、宗教法、判例不是法的形式。 （2）法的形式有 7 类： a、宪法：我国最高的法律形式，也是建设法规的最高形式。 b、法律：全国人民代表大会（基本法律） 、全国人民代表大会常务委员会（一般法律）制定的。 只能制定法律的包括：国家主权；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域、特别行政区、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度。 c、行政法规：国务院制定。 （特征： “条例” ，如建设工程质量管理条例 、 建设工程勘

3、察设计管理条例 ） 。 d、地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定（特征： “地名+条例” ，如内蒙古*条例 ） 。 在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下，较大的市（省、自治区的人民政府所在地的市；经济特区所在地的市；经国务院批准的较大的市）也可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后实施。 自治区的自行条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后实施。 e、部门规章：国务院各部、委制定的法律规范性文件（特征： “规定” 、 “

4、办法” ） 。 f、地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定（特征： “地名+规定” 、 “地名+办法” ） 。 g、国际条约：也是法的形式，除条约外还包括公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。 3、法的效力层级 （1）宪法至上（2）上位法优于下位法a、由高到低：宪法、法律、行政法规； b、地方性法规，高于本级和下级地方政府规章； c、省、自治区制定的规章，高于本行政区域内较大的市制定的规章； d、自治条例和单行条例作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 e、部门规章之间、部门规章与地方政府

5、规章之间具有同等效力。 （3）特别法优于一般法：当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。 （4）新法优于旧法：新法和旧法对同一事项有不同规定时，新法效力优于旧法。 1（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况 a、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 b、行政法规之间的类似问题，由国务院裁决。 c、地方性法规、规章之间不一致时： 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；

6、认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致时，由国务院裁决。 d、法规与法律规定不一致时，不能确定如何适用的，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 法律的效力低于宪法，但高于其他的法。 （6）备案和审查：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 天内，依照立法法的有关规定报有关机关备案。 4、建设法律、行政法规和相关法律的关系 （1）建设行政监督管理是行政法律关系的重要组成部分； （2）建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分，特点： a、权利和义务关系；b、平等主体之间的关系；c、主要是

7、财产关系（人身关系较少） ； d、保障措施是补偿性和财产性（惩罚性和非财产责任不是主要的民事商事责任形式） 。 （3）建设社会关系是社会关系的重要组成部分。 【P8 页案例要点】 （1）行政法律关系：建设单位与审计局之间建立了行政法律关系。 （2）民事法律关系：承包单位和建设单位之间建立了民事法律关系。 （3）审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 考点 1-2：建设工程法人制度（+12） 考点 1

8、-2：建设工程法人制度（+12） 1、法人：指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （1）法人应当具备四个条件：a、依法成立（必须经过法定程序） ； b、有必要的财产或者经费； c、有自己的名称、组织机构和场所；d、能够独立承担民事责任。 （2）法人的法定代表人是自然人。法人以它的主要办事机构所在地为住所。 （3）法人的分类：企业法人和非企业法人（行政法人、事业法人、社团法人） 。 a、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格； b、有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格； c、具有法人资格的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人资格的，从

9、成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 （4）建设单位一般应当具有法人资格，但也可能是没有法人资格的其他组织。 2、企业法人与项目经理部的法律关系 （1）项目经理部不具备法人资格。项目经理是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。 （2）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应当由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。 2考点 1-3：建设工程代理制度（+23） 考点 1-3：建设工程代理制度（+23）

10、1、代理的概念和特征：代理是代理人于代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为（请朋友吃饭、聚会等不产生权利义务关系的就不是代理） ，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。 2、代理的种类：委托代理、法定代理和指定代理。 （1）委托代理：委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。 （如：工程监理合同；项目经理作为施工企业的代理人；总监理工程师作为监理单位的代理人；招标代理机构。 ） （2）法定代理：法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。 ” （3）指定代理：指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理

11、。 3、代理行为的设立 （1）不得委托代理的建设工程合同（依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理） ：建设工程承包活动不得委托代理。 a、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 b、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 （2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为 a、一般的代理行为，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人（也属于委托代理） ，也不要求必须由具有律师资格的人担任，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可

12、的其他公民，都可以被委托。 b、 但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。 如招标代理机构， 必须满足下列条件：营业场所和相应资金；相应专业力量；技术、经济等方面的专家库。招标代理机构的资格由有关建设行政主管部门认定。 （3）民事法律行为的委托代理 a、可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 b、书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 4、代理行为的终止 （1）委托代理的终止 a、代理期间届满或者代理事务完成； b、

13、被代理人取消委托或者代理人辞去委托； c、代理人死亡； d、代理人丧失民事行为能力； e、作为被代理人或者代理人的法人资格终止。 （注意：被代理人死亡不是委托代理终止的原因） （2）法定代理或指定代理的终止a、被代理人取得或者恢复民事行为能力； b、被代理人或者代理人死亡； c、代理人丧失民事行为能力； d、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； e、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 （注意：以上只有两项是共同的，即代理人死亡、代理人丧失民事行为能力。 ） 5、代理人与被代理人的法律责任 （1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为，被代理人对代理人的代理行为承担

14、民事责任。 （2）转托他人代理（也称为复代理） ：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代3理的除外。 （3）无权代理 a、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 b、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，责任由被代理人承担。 （4）表见代理：代理人虽无代理权，但由于行为人的某些

15、行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（被代理人）承担法律后果的代理行为（保险员被开除；北京体育公司） 。还需具备： a、存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；b、本人存在过失； c、相对人为善意； （5）不当或违法行为应承担的民事责任 a、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任； b、代理人不履行职责：给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任； c、第三人故意行为：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人

16、造成损害的，由第三人和行为人负连带责任； d、违法代理行为：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 【P17 页案例要点】 （1）王某是乙公司的项目经理，但他向丙租赁公司出具了盖有甲公司合同专用章的空白合同书、空白介绍信，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁。 （2）构成表见代理，由被表见代理人承担，即由甲公司对租赁费用承担给付义务。对于甲自己的损失，可以追究王某的侵权责任。 【P12 页案例要点】 （1）设计院承担设计、采购、施工的工程总承包，甲是设计院在现场的项目管理班子成员。分包方和总包方设计院就甲签字的工程量产生争议。虽然甲没有经授权的签字权，但设计院曾经认可甲签字付款的情形。所以，分包方完全有理由相信，甲是有代理权的，因此，构成表见代理，应当由设计院承担付款责任。 考点 1-4：建设工程物权制度（+24） 考点 1-4：建设工程物权制度（+24） 1、物权的特征和种类 （1