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1、关于法律行为与事实行为的区别的讨论关于法律行为与事实行为的区别的讨论在就法律行为与事实行为的区别进行讨论之前，我认为应该先对法律 行为与事实行为的概念进行理解。 就民法而言，行为区分为 民事行为和事 实行为两大类。 在课堂上，席老师对于法律行为是这样解释的，所谓法律行为 是指以意思表示为核心要素，并且按照当事人所表达之意思所发生法律效果的 合法行为。法律行为属于民事法律事实，能够引起法律关系的发生、变更及消 灭。而所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的 意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。 自 19 世纪德国法学创“法律行为”概念以来，经过百余年的学术整理与发
2、 展，法律行为已成为民法学的基本概念之一，可以毫不夸张地说，法律行为是 精妙、复杂的民法学体系得以建构的前提和基础。从历史沿革的角度看，德国 法学家从罗马法原有的类型契约（买卖、借贷、租赁、委任、合伙等）的概念， 抽象出“债权契约”和“物权契约” ，接着又抽象出一般“契约” ，再联想到契 约之外的意思表示，更抽象出它们共同的上位概念“法律行为” ，进而以 此为基础，构建出包括“总则”的“Pandekten“体系。在此体系中，法律行为 作为一种创设权利义务关系的基本法律事实，是联系法律关系、权利、义务、 主体、行为能力、权利能力、责任等概念的纽带，因而也是建构民法学体系的 核心概念。 19 世纪
3、的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德 国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法 律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本 质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有 用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有 包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它 们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示” 。尽管法律行为与意思 表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也 正是这一点决定了法律行为和
4、事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任 何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客 观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系 列的差异: 第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生 法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律 行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与 此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律 效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一 定的规定便能产生法律效果。第二,法律行为只
5、能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实 效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的 物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果买受人成为标的物的所 有人,出卖人成为价款的所有人却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事 实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所 有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行 为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意 义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生
6、的基础是设定权 利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行” 而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效 果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履 行的行为不可能是法律行为。第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其 客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容 涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要 件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。 而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成
7、问题,因为法律 不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为 例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签 订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构 成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是 指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定 意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因 素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载
8、或传达其主观意思,并使法律行 为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。 相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法 律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法 律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价 值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重 要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法 律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力 而
9、成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观 的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系 不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产 生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的 通用规则,并赋予其一定的强制力这便是法律。其中法律行为对于形成法律 的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛 适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领 域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普 遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也 不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法 律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订 提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义 务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。陈华彬:论基于法律行为的物权变动,载于民商法论丛第 6 卷,第 123 页。同上第 143 页。转引自陈华彬:论基于法律行为的物权变动,第 142 页-143 页。日广濑稔:无因 性理论的考察,载于京都大学法学论丛第 72 卷,第 75 页。
