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1、“长兄若父长兄若父”侵权法侵权法“长兄若父”侵权法【出处】论坛【关键词】侵权；无过错责任；过失相抵；无过失补偿；强制保险【写作年份】2011 年【正文】救济民事损害的法律像一个家庭，这个家庭中没有父亲，所以持家的重任就落在了最年长的侵权法的肩上。他在自己成家立业的同时，还要担负起照顾“无过失补偿”这个年幼的弟弟的责任。由于辛劳与拮据，侵权法的裤子上逐渐有了一些破洞，最大的破洞在屁股上，叫“无过错责任” 。另外，由于长期的劳累，侵权法还经常出现幻觉，这个幻觉叫“过错相抵” 。无过错责任这个破洞是这样弄出来的：字面上的歧义。无过错责任的“无”字，其含义是“没有”呢？还是“不以（过错为要件） 、不考
2、虑（过错） 、不论（过错有无） ” ?好像理论上的通说是后者，但这个通说与“无”字“没有”的日常含义差距太大，比较牵强。例如，司法实践中，会有老百姓问法官：“你判决书上写的是无过错责任，那为什么还判我赔偿呢？ ”于是，法官不得不做解释，而法理上的东西又不是那么容易解释得通，也不是那么容易让老百姓理解的，就有一些误会。所以，通说并不通俗。推理过程的瑕疵。在无过错责任的情形下，原告无须证明被告过错。然而一旦被告辩解：“原告也有过错，我要求过错相抵” ，这时，原本不需要分析过错的推理过程被迫又回到分析过错的推理过程。虽然原告过错的有无及其比例要由被告举证，但客观上也不得不重新比较原告过错与被告过错的
3、大小，不然无法进行过错相抵。由于原被告混合过错的情形并不在少数，所以看似简单的推理过程实际并不简单。原告时常有被涮的感觉。因此，这种推理在简洁程度上是有瑕疵的。法律适用上的矛盾。在过错相抵的情况下，是继续适用无过错条款加过错相抵条款呢？还是转而适用过错条款加过错相抵条款呢？如果是前者，则显得比较“混搭” ；如果是后者，则又出现了前面“无过错” 、后面“有过错”的矛盾。过失相抵的幻觉是这样给弄出来的：过错相抵本来就是个伪命题。在过错责任中，被告本来就是按照其过错的程度承担责任，过错程度多大就承担多大的责任。这里并没有相抵的问题。如果被告的过错对于损害结果来说占 80%的比例，那就按照 80%赔偿
4、就好了。原告自己承担的 20%是过错比较的结果，而非过错相抵的结果。对于最终责任承担比例来说，这里无所谓“相抵” 。另外， “过错比较”在逻辑上显然不能等于“过错相抵” 。在实际上被告有过错的无过错情形下，与前面一样，也不存在“过错相抵” 。无论哪种情形，经过比较，有多少算多少好了。这种理解与“原因力比较”理论相吻合，更具理论亲和力。力大小的比较不必然是力的相互抵消。因此，所谓“过错相抵”不过是个杯弓蛇影的幻觉。无过错责任适用过错相抵也存在矛盾。根据“不论过错有无”的通说，被告到底有没有过错，在事实上只有两种情况：被告的确有过错、被告的确没有过错。在被告的确有过错的情况下，实行过错相抵并无不当
5、。但问题是，在被告的确没有过错的情况下，还要继续实行过错相抵？显然不能。所谓“相抵”只能是双方均有过错，否则体现不出“相互抵消”的含义。有时候“相抵” ，有时候不能“相抵” ，不能“相抵”的例外情形严重破坏了理论的统一性。因此，无过错责任中的“无”字，应该只有一种解释：没有。过错责任是被告有过错而承担的责任；无过错责任就是被告没有过错也要承担的责任。这种区分在逻辑上更加清楚。基于这种理解，在无过错的情形之下，被告没有过错，但如果原告有过失（不能是故意，被害人故意是欠缺因果关系要件的不能归责的事由） ，可以减轻被告的责任。这里的减轻，是 100%赔偿比例前提下的减轻。100%比例前提下的减轻与有
6、多少比例算多少比例的比较、与比例之间的相互抵消是三种独立的逻辑推理形式，不可混淆。另外，至于“没有过错也要承担责任”的无过错责任到底是“法律责任”还是“初始法律义务” ，我持保留意见，认为这其实不是“法律责任”。如果我这种认识成立的话，那么侵权法就仅仅是过错责任法，就是按照过错比例承担相应责任。什么无故错责任，什么过错相抵、什么减轻责任（私法责任不应有减轻，而公法责任可以有减轻）就统统都不要了。这样，我们不但把无过错责任这个破洞给补上了，而且由于经济状况有所好转，干脆把这条破裤子给扔掉了 D 另外，由于劳累有所减轻，眩晕症也治好了，头脑中的幻觉也没有了。真好！只不过，这种想法是不是太天真了？世
7、许这并不天真。因力台湾前司法院大法官、法学教授王泽鉴在其 1998 年所著的侵权行为法第一章第五节“侵权行为法的未来” （第 59页）中就写Slj：关于人身意外损害赔偿，各国依其社会发展所创设形成的补偿体系，基本上系由倒金字塔型转为平方型（平衡型） ，并渐次移向金字塔型，台湾正处于第一阶段，为便于观察，图示为：(倒金字塔型） （平方型） （金字塔型）侵权行为法侵权法行为法侵权行为法无偿过失补偿无过失补偿制度无过失补偿制度社会安全社会安全体系社会安全体系这段图文显示了一个国家“损害救济体系”由低到高三个不同的发展阶段.在第一阶段，由于缺乏无过失补偿和社会安全的观念与机制，损害救济功能只能由侵权法
8、承担。当时的侵权法是过错责任的侵权法，要承担这个额外的功能，就只能对过错责任进行不断地突破，发展出过错推定及无过错责任，不断以“赔偿”的理论来实现“补偿”的功能。不如此，当时的许多损害特别是工业事故损害就不可能得到法律的救济。侵权法承担了额外的功能，其代价便是自有过错责任理论体系的严密性被破坏了。但随着“补偿” 、社会安全观念与机制的逐步建立与完善，人们开始检讨侵权法当中的无过错责任、严格责任、公平责任的合理性。认为，如果将侵权定义为“违反合同义务之外的民事义务导致的不利后果” ，那么，侵权的前提就是“合同义务之外的初始法律义务” 。侵权责任只能是因违反初始法律义务而产生，故它绝不可能是初始法
9、律义务。这种认识的关键是：要明确区分“责任”与“义务” 、 “赔偿”与“补偿”这两组概念。分配责任的前提只能是有过错，而分配义务则不需要有过错，基于其它的平衡利益关系的观念仍然可以分配义务。 “赔偿”是基于过错的赔偿，而“补偿”则要基于过错以外的其他原因。因此，目前所谓的“无过错责任、严格责任与公平责任” ，实际上是针对特定的不可避免的合理损害，根据社会整体利益进行必要的损失分担。这种分担的基础不是过错，而是社会整体利益的观念，如“谁受益、谁负担”及社会互助的必要性等。这些都属于无过错补偿机制的内容，而非侵权机制的内容。因此，有必要制定统一的事故伤害强制保险法或者修改社会保险法 ，以专编规定“
10、事故伤害强制保险”的内容，将工伤事故、交通事故、医疗事故、环境污染事故及高度危险事故的强制保险纳入其中，建立体系化的无过失补偿机制。这方面，新西兰模式属于一种比较极端的模式，合理的选择是借鉴香港“雇员受害补偿”的模式，实行无过失补偿与过错赔偿相衔接的模式。无过失补偿机制的原则是社会救济，是“救急” ，而非侵权责任，故应体现“及时”的特点，并应有补偿的上限。设置补偿上限，是为了与侵权责任相衔接。社会保险不能完全取代侵权责任，否则法律责任预防事故的功能被废弃。在对受害人进行及时、必要的救济之外，如果致害人有过错存在，当然应依据侵权责任法追求其侵权责任。当然，事故损害强制保险的原则是“及时、必要”
11、，但补偿的上限具体如何，应根据不同事故种类发生的概率、危害程度划定。似乎，无过错责任、严格责任与公平责任本不是责任，但囿于历史发展的阶段，不得不由侵权法来代管。然而，随着“无过失补偿”小弟的逐渐长大，侵权法长兄也应该逐步淡化自己兼任的“父亲”的角色，放手让他们成长、独立。这种成长、独立，就是侵权法回归于过去严格的“过错责任”法，而放手让“无过失补偿”的社会立法逐步发展、壮大，形成兄弟共立的格局。再将来，无过失补偿立法更加壮大，原来年幼的弟弟更加独立，并逐步取代侵权法成为救济损害的主要手段。坚守“过错原则”的侵权法为家庭操劳少了，但他的权威更加稳固，他永远是弟弟眼中父亲一般的兄长。那时.走过了金字塔底部的侵权法，终于到达金字塔的顶端。在金字塔的顶端，望着能干的弟弟，他的目光欣慰而平和。【作者简介】陆通，山东省淄博市淄川区人民法院民一庭。
