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1、诠释正当价值与司法适用纠纷解决视野中诠释正当价值与司法适用纠纷解决视野中 的致送机制的致送机制 摘要由于立法的含糊及司法解释的限制，传统的反致在我国司法实践中长期处于冰封状态，其实现实质正义和衡平个案公正等价值没有得到开发。随着民法典编纂工作的推进，其成为一项正式的法律制度是不远的现实，其司法价值和适用问题将成为理论界和法院面临的新课题。本文运用交叉学科的研究方法，在从纠纷解决的法理角度对传统反致理论进行反思的基础上，对此课题进行前瞻性研究。关键词正当价值；司法适用；纠纷解决；反致；致送反致是当今世界各国国际私法立法与实践广为采纳的制度。然而在我国，1987 年颁行的民法通则所奠定的民法体系对
2、此没有明确规定，最高人民法院有关司法解释反而明确排除其在国际合同领域的适用，以致我国法院一直以来对反致功能予以整体性忽视，反致的司法实践长期处于冰封状态至今没有相关的案例。值得注意的是，2000 年中国国际私法示范法及 2003 年的民法典草案均规定了反致制度，可以预见，随着示范法对立法日益深入的影响以及民法典编纂工作不断推进，反致从学说法、民间法变身国家法应是不远的现实，其司法价值和适用问题亦必将成为我国理论界和法院面临的新课题。本文即拟在从纠纷解决的角度对传统反致理论作些新思考的基础上，做点前瞻性的研究。一、本质内涵与多层样态：“致送”对广义反致的概念替代表象式描绘广义反致概念的理性缺陷概
3、念作为反映对象特有属性的思维形式，是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。狭义的反致，即法国所称的“一级反致”,作为一种法律适用现象最早萌芽于法国鲁昂高等法院 1652 年和 1663 年的几个判决，并由学者弗罗兰作了初步的梳理，但直到 1878 年法国最高法院的“福果案”，才引起法学界的广泛讨论和深入研究，得以成形。此后，随着国际私法实践的发展，与其相类似的各种法律适用现象，包括转致即法国称的“二级反致” 、间接反致、双重反致纷纷登上了历史舞台。但正如泰特雷批评：“反致具有多重定义”， “反致从来就没有得到过充分地理解”，1
4、学界至今没有从上述诸类法律适用现象中归纳概括出统一的概念，为了表述该问题及制度，学界便将原初形态“反致”赋予了广义含义，以作统一的指称。广义反致概念的缺陷是显而易见的：1、逻辑上欠妥当。因为“反致”的法语原文含有“回翔”之意义，2是表怔准据法的指定最后返还法院国并适用法院地法的范畴，其外延可涵括狭义反致、间接反致以及指定法院地法的双重反致，但不具备包容转致以及指定非法院地法的双重反致的逻辑周延。有学者因故坚持认为“反致”一词用法不恰当，主张称之为“移送”才对；3 2、缺乏统一性。各类论著在谈及“反致”概念时，绝大多均对狭义反致、间接反致、转致及双重反致分别下定义，而没有抽取此四种法律适用现象的
5、共同属性进行上位概括以获取统一的类概念；3、表象式描绘。在对狭义反致及其类似法律适用现象下定义时，学界均用类似“甲国法指引乙国法，乙国法指引甲国法或丙国法，最后法院适用甲国法或丙国法”的语句进行陈述，实质是把反致当作为纯粹的技术手段按其选法规程进行表象式描绘，未能揭示反致作为法的本质属性，也完全忽略了其内涵的判决一致、公平以及维护内国利益等价值因素。概念认识的表象式和个别性，成为了反致理论深入研究的桎梏，并在某种程度上导致反致问题本质探讨的不够深入具体，以致相关理论呈现重大分歧，酿成各国立法和司法实践千差万别的形态。因此，对广义反致下的各种法律适用现象进行统一概括以提炼科学的上位概念，对相关理
6、论及制度的发展就显得至关重要。“致送”的内涵从协调法律冲突技术到纠纷解决法的本质揭示“概念是种种观念概括其类似的而形成的共同概念”。4无论是直接反致，抑或是间接反致、转致及双重反致，都是在适用外国法调整国际民商关系时产生的现象，它们共同的特点是法院地的冲突规范对外国法作“整体的指引”，导致适用外国的冲突规范并据此确定处理案件的实体规则。在本质上，它们属于外国冲突规范的适用制度，体现了确定准据法的权力从法院地冲突规范到外国冲突规范的一种传递、致送的关系。故用“致送”作为上位概念是合乎该类法律适用现象的类本质的。此种内外国冲突规范之间的传递、致送的关系具有授权及准用的性质，内国冲突规范的指引是外国
7、冲突规范得以适用的根据，据外国冲突规范确定的准据法亦视为适用内国冲突规范的结果，其不意味着内国冲突规范就此放弃了对国际民商案件的确定准据法的权力并将此种权力移交给了外国冲突规范，与诉讼管辖权上的移送制度是有很大的不同的。因此，将诉讼法高频使用的“移送”术语引入国际私法不仅不能表征传统反致作为国际私法特有制度的特点，而且会引起理解的偏差，明显是欠妥当的。“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活条件”。5在理解传统反致概念赖以维系的基础时，学界一直以来是停留在协调法律冲突的层面上加以把握：“像识别问题一样，反致问题也是一种
8、冲突规范之间的冲突，是一种二级冲突的事例”、 “识别冲突是一种隐含的冲突但反致所涉及的却是一种公开的 、显而易见的冲突”,6反致被定位为缓解冲突规范冲突的技术制度，其主要价值就是获取判决结果的一致。7进入21 世纪之初，此种将国际私法局限于解决法律冲突的观点，受到了强烈的批判，著名法学家李双元教授就呼吁国际私法应从传统解决法律冲突的角色定位中解脱出来回归调整国际民商关系的基本任务做深层的定位，发挥其建构和维护公正和合理的国际民商新秩序的价值和功能。8此种从解决法律冲突到调整国际民商关系亦即纠纷解决的分析理路，体现了 21 世纪国际私法革命性变革的方向，为包括反致在内的国际私法制度的本质认识的拓
9、宽与加深开辟了新天地。事实上，法律冲突仅是解决国际民商事纠纷过程的一个环节，国际私法的根本目标在于解决国际民商事纠纷并非是仅仅解决法律冲突。因此，致送的深层本质并非是作为解决法律冲突的纯粹的技术技巧，而是通过解决法律冲突以有效地解决国际民商事纠纷的法律机制，即所谓 “反致法”。9从纠纷解决的角度，本文对致送作以下定义：所谓致送，是指在审理国际民商事案件中，根据法院国冲突规范的指引，适用外国冲突规范来确定处理案件的实体规则，以有效地解决国际民商事纠纷，促进并维护公平合理的国际民商法律秩序的一种冲突法机制。“致送”的样态理念、方法、制度及原则的多层复合“致送”在从学说法上升为国家法的制度化历程中，
10、在不同的层面呈现出多姿多彩的样态。在法律价值层面，其具备理念的形态饱含丰富的价值因素而并非一套纯粹的技术空壳。在传统国际私法时代， “致送”自 1878 年法国最高法院的“福果案”开始就具备了扩大法院地法的适用以维护内国经济利益的理念，之后，随着国际私法立法与司法实践的发展，其作为协调冲突规范冲突的手段得到强调，达成判决结果的一致成为普适的价值标准。进入现代国际私法时代以来，那种认为“反致条款之能在某些条件限制下，使各国法院对同一案件，得到统一判决外，别无他种价值”的观点遭到有力的批驳，10致送价值的综合观得以确立，个案公正合理的现代目标得到弘扬和重视并居于价值体系的核心，11实现国际民商事交
11、往的秩序化和安全成为了新的时代追求。12致送正是上述多元价值的表现形式和实现手段。在法律方法层面，致送显现为选择处理案件准据法的思维、方式和技巧，如美国第二次冲突法重述第 8 条第二款规定：“如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用该另一州的法律选择规则，但要考虑实际可行性。 ”该规定虽未采用致送的术语，但实际上致送被当作为结果选择的技巧而存在。13在法律规范层面，考察各国立法实践，致送则具有制度及原则两种样态：前者如 1896 年德国民法施行法 、1987瑞士国际私法法规 ，致送被规定在法典的分则中作为一种例外的制度适用于继承
12、、民事身份、亲属等若干有限领域；后者如 1978 年奥地利联邦国际私法 、1986 年联邦德国国际私法 ，则将致送规定在法典总则中，作为一条普适的原则。多种样态不同层面的复合，组构了致送错落有致的立体式图景。HtTp:/二、正当基础与制度建构：致送作为国际民商事纠纷解决冲突法机制的考察正当基础基于纠纷解决的历史性及中国语境的现代性辨析对反致理论论战的各种论据，有学者在法哲学方法论角度将其进行梳理并归纳成为以下三大类：一类为“教条论”，其从概念主义出发，以冲突法的逻辑纯粹性为基础论据，包括国家主权论、逻辑论和修正的逻辑论；另一类为“功能论”(Functional arguments)，其从经验主
13、义出发，以冲突法体系的功能目的性为基础论据，包括围绕“实现判决一致性”、 “适用法院地法”和“适用较好法”展开的争论；第三类是“技术论”，主要从反致操作可行性展开论战。14可见，传统反致理论最大的弊病就在于其局限于从自身的属性上去寻找存在的合理性和制度化的正当依据，这无疑落入了“羊毛出在羊身上”的窠臼。 “有国家，有社会，有纠纷，就有法”，法的产生和发展决定于其赖以维系的各种物质生活条件所构成的社会基础，一项法律制度的正当性植根于其所立足的社会土壤，致送的制度化根据亦深深隐身在国际民商事纠纷解决历史发展的长河当中。国际民商事纠纷解决法律机制的发展，经历了一个从单一实体法机制到实体法、程序法和冲
14、突法多元机制共生共荣、相辅相成的历史进程。15其实体法机制及程序法机制的萌芽可追溯到公元前 3-4 世纪的古代欧洲。古希腊的商业惯例如在海上贸易中心的罗得岛地区发展起来的罗得岛法作为共同的原则适用于整个城邦社会，而古罗马的万民法则成为适用于罗马人与外国人以及外国人之间关系的普遍性规则，成为早期普遍主义的实体法机制的雏形；而为适用这些普遍规则处理跨国争议的特别法庭，16尤其是古罗马的外事裁判官制度则是程序法机制的原始发端。进入属人及属地主义时代后，国际民商事纠纷的解决转而适用内国单边的实体法，步入漫长的特殊主义时期，直到 19世纪国际私法统一化运动的肇始，才逐步趋向对普遍主义的归复。程序法机制则
15、从托勒密王朝时代开始演变，17仲裁、诉讼等各项制度日逐完善、不断丰富。作为解决国际民商纠纷第三类手段的冲突法机制，其出现则是较晚的事，是纠纷解决法克服实体法机制缺陷的必然。欧洲大陆进入13 世纪后，跨国性商业往来尤其是区域性经贸关系蓬勃发展，各国出于国家利益的考虑，激烈争夺对跨国纠纷的管辖权和法律适用，法律冲突问题应运而生。意大利的各城邦国家渐发现，一律适用内国实体法并不总能带来公平合理的结果，无视外邦国家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承认和执行，从而影响及阻碍跨国民商关系的发展。出于公平合理处理跨国纠纷以促进国际民商关系顺畅发展的需要，在一定程度上承认外国实体法的效力并予以适用便是司法实践
16、多国博弈的结果。冲突规范宛如一颗耀眼的新星，凭借巴托鲁斯的智慧以“法则区别说”的原态迅速照亮了整个欧洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英国冲突法实践后指出， “反致的产生，就是一连串意外事件的历史”。18出乎巴托鲁斯意料的是，他为解决各国实体法律冲突而殚精竭虑创造的冲突规则，会在日后的司法实践中卷入到无穷的冲突漩涡之中，国际民商纠纷的解决在经过冲突规范解决实体法冲突的问题后，又遭遇了冲突规范之间“二级冲突”的新难，致送作为协调冲突规范冲突以达到最终有效解决国际民商纠纷的手段和新机制终被催生。其正当性基础在于：冲突规范通过规定的连结点来寻找处理案件的实体法，这种选法机制对准据法指向的是包含冲突规范在内的外国法律体系，并非具体的法律规则，外国冲突规范被指引和适用就具有逻辑基础；传统冲突法机制是种“分配法”或“管辖权选择方法”，其在确定处理纠纷的准据法前并没有考察该法的内容，对适用该法所产生的后果无从知晓，无法保证案件的处理达到公平的预期
