2002至2010年司法考试商法不定项选择题及主观题真题及答案

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1、2002 至 2010 年司法考试商法不定项选择题及主观题真题及答案不定项选择题：（2010 年）（二）甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份 法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。请回 答 9496 题。 （2010 年卷三不定项第 94-96 题）94.关于子公司设立问题，下列说法正确的是（ ） 。A.子公司的名称中应当体现甲公司的名称字样B.子公司的营业地可不同于甲公司的营业地C.甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清D.子公司的组织形式只能是有限责任公司【答案】BCD【考点】子公司【解析】选项 A

2、错误。子公司具有独立法人资格，拥有自己的财产、公司名称、章程 和董事会，对外独立开展业务和承担责任。因此，子公司的名称中不需要体现甲公司的名 称字样。选项 B 正确。子公司有自己独立的组织机构，营业地可不同于甲公司的营业地。选项 C、D 正确。甲公司欲单独出资设立一家子公司，该子公司的组织形式只能是有 限责任公司。根据公司法第 59 条第 1 款规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额 为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。95.关于子公司的组织机构与经营管理，下列说法正确的是（ ） 。A.子公司不设董事会，可任命一名执行董事B.子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司C.

3、子公司的法定代表人应当由甲公司的法定代表人担任D.子公司的经营范围不能超过甲公司的经营范围【答案】AB【考点】一人有限责任公司的组织机构【解析】选项 A 正确。 公司法第 51 条第 1 款规定，股东人数较少或者规模较小的 有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。据此可 知，子公司若为股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，则可不设董事会，任命一名 执行董事。选项 B 正确。 公司法第 59 条第 2 款规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限 责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。据此可知，法律并 未禁止法人投资设立的一人有限责任公司投

4、资设立新的一人有限责任公司，故子公司可自 己单独出资再设立一家全资子公司。选项 C 错误。 公司法第 13 条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事 长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。据 此可知，子公司的法定代表人依照公司章程的规定，由子公司的董事长、执行董事或者经 理担任，并依法登记，不须由甲公司的法定代表人担任。选项 D 错误。 公司法第 12 条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。 公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于 法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。据此可知，子公

5、司的经营范围 不受母公司经营范围的限制。96.关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是（ ） 。A.子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司独立使用B.当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任C.子公司具有独立法人资格D.子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行【答案】CD【考点】子公司的财产性质、法律地位、法律责任【解析】子公司具有独立法人资格，拥有自己的财产、公司名称、章程和董事会，对 外独立开展业务和承担责任。主观题六、 （本题 22 分）案情：2007 年 2 月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵 公司） 。公司章程

6、规定：公司注册资本 500 万元；持股比例各 20%；甲、乙各以 100 万元 现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价 100 万元；甲任 董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得 28%，其他四位股东各 得 18%，从第六年开始平均分配利润。至 2010 年 9 月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款 100 万元，公司为此召开临时股东 会议，作出决议如下：同意借给丁 100 万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出 具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一

7、万元。千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款 1，000 万元，借期一年，王 五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有 300 万元的担保决定权，超过了 要上股东会才行。 ”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关， 只是按银行要求做个手续。 ”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具 了一份担保函。戊不幸于 2008 年 5 月地震中遇难，其 13 岁的儿子幸存下来。北陵公司欲向农业银行借款 200 万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款 合同和抵押合同，但未办理抵押登记。2010 年 5 月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲

8、愿意受让。2010 年 7 月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为 120 万元，但尚欠万水公 司债务 150 万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款 100 万元，与其签订 了捐赠合同，但尚未交付。问题1.北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？【答 案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。【解 析】 公司法第 35 条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资 本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例 分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见，公司法允许有限公司章程对利

9、 润作出不按出资比例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容 有效。2.丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经 由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？【答 案】不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。【解 析】第 26 条第 1 款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全 体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不 得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中， 投资公司可以在五年内缴足。 公司法第 28 条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中 规

10、定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司 在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按 照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东 承担违约责任。可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是股东应当向公司足额缴纳， 并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。3.丁向公司借款 100 万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？【答 案】不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。【解 析】因为丁向公司借款 100 万元已经过股东会决议，签订了借款合同，形成了 丁对公司的债务，不构成

11、抽逃注册资金。4.北陵公司于 2010 年 8 月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？【答 案】未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。【解 析】 民法通则第 140 条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或 者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽一直未归还 借款，但每月均付给公司利息一万元的行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承 担还款义务，即同意履行，故诉讼时效中断，北陵公司于 2010 年 8 月请求丁归还借款，其 请求权没有超过诉讼时效。5.北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？【答 案】无权。因

12、保证合同是甲与银行之间的合同。【解 析】 公司法第 149 条第 1 款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得有下 列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资 金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第 149 条第 2 款规定，董事、高级管理人 员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员 执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担 赔偿责任。可见， 公司法对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵

13、公司无权 请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。6.戊 13 岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？【答 案】能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。【解 析】 公司法第 76 条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东 资格；但是，公司章程另有规定的除外。可见， 公司法并未对股东资格的继承人作特殊 限制性规定，公司法也并未要求股东为完全行为能力人，故戊 13 岁的儿子可以继承戊的股 东资格而成为公司的股东。7.如北陵公司不能偿还农业银行的 200 万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？【答 案】能够。设备抵押可以不办理登记。【解 析】 物权法第 180 条规

14、定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协 商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五） 正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止 抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第 188 条规定，以本法第一百八 十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的， 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，北陵公司以设备 作为担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，只是不得对抗

15、善意第三人，不影响 抵押权的行使，银行可以行使抵押权。8.乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？【答 案】不享有。因为不是对外转让。【解 析】此处应将“股份”改为“股权” 。 公司法第 72 条规定，有限责任公司的 股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他 股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到 书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不 同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权， 在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东

16、主张行使优先购买权的，协商确定 各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对 股权转让另有规定的，从其规定。可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他 股东同意，其他股东也不享有优先受让权。9.北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤 销北陵公司的上述行为？为什么？【答 案】有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时即可成立。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害 了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。【解 析】 合同法第 74 条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对 债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的 低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法 院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要 费用，由债务人负担。本题中，北陵公司尚欠万水公司债务无力归还的情况下决定