陈浩民诉精讲（1）

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1、1民诉与仲裁精讲民诉与仲裁精讲陈浩陈浩 【精讲精讲】地域效力 第第 4 4 条条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼， 必须遵守本法。必须遵守本法。 例题：例题：中国甲公司与德国乙公司签订购销合同，约定 甲公司向乙公司出售 3 台检测仪，价值 30 万元，FOB 方式于青岛港装运交货。交货时发现其中 2 台存在明 显质量问题，德国乙公司遂选择向青岛市四方区法院 起诉要求甲公司承担违约责任。下列关于本案所适用 程序法的说法中，哪一项正确？ A 只能适用我国民诉法 B.只能适用德国民诉法 C.双方协议选择适用第三国民诉法，也可适用 D.由法院决定适用我国或德

2、国民诉法 关联考点：关联考点：“诉讼契约” 1、诉讼法作为公法，有极强的强制性。例如： 法释200811 号 2# 当事人违反法律规定，约定延 长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的， 人民法院不予认可。 2、 相对应，诉讼契约的数量比较稀少，主要包 括： （1 1）协议管辖）协议管辖 国内合同案件法院范围：原、标、履、被、签 【联想记忆法联想记忆法】： 涉外合同或财产案件：与争议有实际联系地法院 （2 2）协商举证时限）协商举证时限 （3 3）协商确定鉴定机构）协商确定鉴定机构 （4 4）协商确定是否适用简易程序）协商确定是否适用简易程序简易规定2#：基层人民法院适用第一审普通程 序

3、审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程 序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序。 （5 5）约定简易程序中调解协议的生效时间。）约定简易程序中调解协议的生效时间。 简易规定15#：当事人在法庭上达成调解协议 并经审判人员审查确认后，当事人同意该调解协议经 双方签名或捺印生效的，该调解协议自双方签名或捺 印之日起具有法律效力 （6 6）达成执行和解）达成执行和解 （7 7）约定在仲裁裁决中不写仲裁事实和仲裁理由）约定在仲裁裁决中不写仲裁事实和仲裁理由 仲裁法第 54 条 裁决书应当写明仲裁请求、争 议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁 决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决

4、理由的， 可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印 章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以 不签名。 例题：例题：2010/45 法院受理甲出版社、乙报社著作权纠 纷案，判决乙赔偿甲 10 万元，并登报赔礼道歉。判 决生效后，乙交付 10 万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议， 约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于法院的 做法，下列哪一选项是正确的？ A不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执 行生效判决 B允许，法院视为申请人撤销执行申请 C允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签 字或盖章 D允许，根据当事人协议内容制作调解书【精讲精

5、讲】民事诉讼法原则、制度民事诉讼法原则、制度 （考试大纲对民诉法原则和制度的要求：掌握并运用）一、同等、对等原则 第第 5 5 条条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民 法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其 他组织有同等的诉讼权利义务他组织有同等的诉讼权利义务 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织民外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织民 事诉讼权利加以限制，中华人民共和国人民法院对该事诉讼权利加以限制，中华人民共和国人民法院对该 国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则国公民

6、、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则 同等和对等原则仅适用于涉外民事诉讼： 对等原则所适用的国家有针对性，以“国民待遇国民待遇” 类比记忆类比记忆 同等原则所适用的国家有普遍性，以“对等报复对等报复” 类比记忆类比记忆。 例题：例题：原告甲、被告乙均为某大学一年级新生， 军训过程中两人发生口角。被告将原告打成四级伤残， 人民法院不应因被告的明显过错而限制被告的诉讼权 利。被告与原告一样，可以行使起诉、答辩、辩论、 委托代理人等权利，也要承担相应诉讼义务。这体现 哪一原则？ A.平等原则 B.同等原则 C.对等原则 D.协同原则二、平等原则 8 8 条条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民

7、法院审民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审 理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利， 对当事人在适用法律上一律平等。对当事人在适用法律上一律平等。 往往“反面考查”，注意以下貌似“不平等”的法条：1、女方怀孕期、分娩后一年或中止妊娠后 6 个 月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚，或法院认 为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限.婚34 2、判决不准离婚、调解和好的离婚，判决维持 收养关系，原告在 6 个月内无新情况新理由又起诉， 不予受理23、原告撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新 情况、新理由，6 个月内又起诉,不予受理意见144

8、4、婚姻关系存续期，不起诉离婚而单独起诉损 害赔偿，不予受理婚姻法解释（一）29 条 例题：例题：07/85 法院作出的判决、裁定已经生效，当事 人起诉，法院应予受理的有？ A判决不准离婚，没有新情况，原告 6 个月内起 诉B原告撤诉后，没有新情况新理由，原告又起诉 C已过诉讼时效、法院判决驳回诉讼请求 D追索赡养费案件的判决生效后，有新情况、新 理由，当事人起诉要求增加赡养费 例题：例题：1998 年 4 月,张武诉张亮给付赡养费一案由人 民法院作出生效判决,确定张亮每月给张武赡养费 100 元。同年 8 月,张武又到人民法院递交起诉状,提出法 院判决给付的赡养费太少，不符合法律规定，要求增

9、 加到 200 元。对于张武的这一行为,法院应当如何处理? A按通常的起诉行为看待,作为新案处理 B按申请再审处理 C根据一事不再理原则,裁定不予受理 D不予立案,并告知张武此事只能双方协商解决三、调解原则 第第 9 9 条条 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合 法的原则进行调解；调解不成的应当及时判决法的原则进行调解；调解不成的应当及时判决 注意新法：2010关于进一步贯彻“调解优先、调 判结合”工作原则的若干意见的通知；2011人 民调解法；2011关于人民调解协议司法确认程 序的若干规定等。 1、 调解需坚持自愿、合法的原则调解需坚持自愿、合法的

10、原则。 “背对背调解”合法；“委托调解”亦合法 2 2、 应当先行调解的案件包括：应当先行调解的案件包括： 1）离婚； 2）简易规定第 14 条所规定的 7 种案由：合伙 协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷；婚姻家庭纠纷、 继承纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；劳务合同纠纷； 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较明确的损 害赔偿纠纷。 【联想记忆法联想记忆法】 外出“ ”，“ ”； 外出“ ”，上车“ ”，下车“ ” 在“家婚姻继承”，却闹“ ” 3 3、 不得进行调解的案件包括：不得进行调解的案件包括： 1）特别程序、督促、公催； 2）婚姻、身份关系确认案；3）其他依案件性质不可调的； 4）执行 4

11、 4、其他诉讼法中的调解、其他诉讼法中的调解刑 诉1附带民诉部分可调解； 2两类自诉案可调解： 1)告诉才处理：侮辱、诽谤；暴力干涉婚姻自由；虐待；侵占2)检察院没有公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案 3不得调解: 1)公诉案件；2)第三类自诉案：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑责，而公安或检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。(刑诉法172 条、高法解释96 条、197 条) 行 政 诉1法院审理行政案件，不适用调解； 2法院审理行政赔偿诉讼，可适用调解(行政诉讼法 50 条、67 条)四、回避制度 第第 1010 条条 人民法院审理民事案件，依照法律规定

12、实合人民法院审理民事案件，依照法律规定实合 议、回避、公开审判和两审终审制度。议、回避、公开审判和两审终审制度。 1 1、需回避的、需回避的 5 5 类主体：类主体： 勘验人、鉴定人、书记员、翻译人、审判员 【联想记忆法联想记忆法】： 2 2、不需回避的两类主体：证人、代理人、不需回避的两类主体：证人、代理人 3 3、回避的事由：、回避的事由： 有亲属关系，是本案当事人，或是当事人、代 理人的近亲属； 有利害关系，与本案有利害关系 有其他关系，与本案当事人有其他关系，可能 影响公正审理。 4 4、决定主体：、决定主体： 法院院长担任审判长的回避由审委会决定 审判人员的回避由院长决定； 其他人员

13、的回避由审判长决定 5 5、仲裁法仲裁法中回避的决定主体：中回避的决定主体：仲36 条 主任担任仲裁员的回避由仲裁委集体决定 仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定 6 6、回避的救济方式：本级复议、回避的救济方式：本级复议五、五、“三表三表”掌握合议制度掌握合议制度表表 1 1、必须适用独任、必须适用独任一审简易；部分特别程序（除选民资格案件、重大疑难的特别程序外）督促程序（民诉意见216）公催的公示催告阶段3例题：例题：08/83 关于审判组织，哪些正确？ A再审程序中只能由审判员组成合议庭 B二审裁定发回重审，原审应组成合议庭审理 C中院作为一审法院，合议庭可由审判员与陪审员 共同组成，作为二

14、审法院时，则一律由审判员组成 D法院适用特别程序，陪审员不参加合议庭六、两审终审制度六、两审终审制度。 1 1、两审终审的例外、两审终审的例外以下案件适用一审终审：以下案件适用一审终审： 最高院作的一审判决、裁定； 不可上诉的裁定 调解书 特别程序、督促、公催； 婚姻无效案件中婚姻效力部分（婚姻法解释一 9#） 人民法院审理宣告婚姻无效案件有关婚姻效 力的判决一经作出，即发生法律效力。 涉及财产分 割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行 制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服 的，当事人可以上诉。 婚姻法解释二第 4 条 人民法院审理无效婚 姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应

15、当对婚姻效 力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书 2 2、两审终审与调解原则、两审终审与调解原则 05 06 0810 二审中原告增诉讼请求，或被告反诉二审自愿调解调解不成，另行起诉必须参加的当事人，一审中未参加二审自愿调解调解不成，发回重审一审法院判决不准离婚，二审认为应当判离与子女、财产问题一并调解调解不成，发回重审一审中提出的诉请，原审未作处理的二审自愿调解调解不成，发回重审 例题：例题：10-80 二审审理继承纠纷上诉案时，发现一审 判决遗漏另一继承人甲。二审法院哪一做法正确？ A为避免诉讼拖延，可依职权直接改判 B可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销 原判决发回重审 C应列甲为本案的有独立请求权第三人 D应列甲为本案的共同原告七、公开审判制度七、公开审判制度公开为原则；例外如下公开为原则；例外如下： （一）原则上，必须公开审判 （二）例外下，不公开审判 1、