《担保物权实现案件律师实务的探讨》由会员分享，可在线阅读，更多相关《担保物权实现案件律师实务的探讨（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 中国最大在线法律服务平台 （www.66L）担保物权实现案件律师实务的探讨担保物权实现案件律师实务的探讨内容摘要：内容摘要：2012 年民事诉讼法修改中新增的担保物权实现特别程序，实现了实体法与程序法的融洽衔接，将有利于更加充分发挥担保物权制度的功能。面对即将大量涌现的新型担保物权实现案件，律师在申请人资格审查、管辖法院确定、申请书及证据提交、被申请人异议、参与和解等方面可为当事人提供有力法律服务，而在针对代理工作可能遇到的法律障碍及执行困境，希望在立法或司法解释中予了完善。关键词：关键词：担保物权实现 特别程序 律师代理担保物权的主要功能是担保债权的实现，担保物权人依法享有对担保标的物的变
2、价权。担保物权的实现是担保物权人的一项主要权利，也是担保物权最为重要的效力。因此担保物权通过何种方式实现，直接关系到担保物权人的利益保护和担保交易的秩序。本文通过对我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾，引出 2012 年民事诉讼法修改中新增的担保物权实现特别程序的及时性及重要性，面对即将大量涌现的新型担保物权实现案件，律师应当如何作好相应的代理工作就尤为重要。一、我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾一、我国关于担保物权实现方式的立法变迁的回顾我国关于担保物权实现方式的最最法律规定是民法通则第 89 条第 1 款第(二)项，即“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债
3、务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该规定所涉及的担保物权仅为抵押权，其实现的方式仅为折价和变卖两人种，并不包含拍卖，且未对抵押权实现的相关诉讼渠道或程序予以规定，从而导致实践中难以得到确实的适用。而担保法(1995 年 10 月 1 日施行)在其第 53 条第 1 款作出了规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”可见担保法的抵押权实现方法相比民法通则增加了拍卖方式，而且明确了抵押权实现途径上协商不成时抵押权人可以向法院起诉。之后的最高人
4、民法院关于适用若干问题的解释第 130 条也明确规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所做出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。但是担保法及中国最大在线法律服务平台 （www.66L）其司法解释的上述规定导致在实践中通过诉讼方式实现担保物权的比例过高，而且存在效率低、成本高的弊端。这对抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权从而得到清偿，使担保制度不能充分发挥应有的作用。为此司法界一直呼吁允许担保物权人直接申请法院执行担保物而不必经过诉讼程序。为了解决抵押权人向法院提出诉讼导致抵押权的实现程序复杂、漫长且成本高昂的问题，物权法立足于我国市场经济
5、发展的需要，对抵押权、质权和留置权的非讼实现途径进行了制度创新。物权法第 195 条第 2 款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”物权法第 220 条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产;出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”，物权法第 237 条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产”。这些规定关注了担保物权实现的便捷需求，降
6、低了担保物权的实现成本。但是物权法上述规定并未明确以何种程序实现担保物权，在实践中到底是适用一般的诉讼程序，还是适用执行程序或非诉程序一起存在争议，因此自物权法颁布以后，关于抵押权、质权、留置权的非讼实现途径，人民法院一直没有开展。在上述背景下，2012 年民事诉讼法修改，新增了担保物权实现的特别程序。民事诉讼法第 196 条规定“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”;第197 条规定“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合
7、法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”。为此民事诉讼法对物权法规定的担保物权的非讼便捷实现途径作出具体的程序规定，实现了实体法与程序法的融洽衔接，将有利于更加充分发挥担保物权制度的功能。二、律师在代理担保物权实现案件中的注意事项二、律师在代理担保物权实现案件中的注意事项鉴于新民事诉讼法对担保物权实现特别程序的规定仅有两个条款且比较原则，最高人民法院尚未出台相应司法解释，除浙江省高级人民法院出台过关于审理实现担保物中国最大在线法律服务平台 （www.66L）权案件的意见之外，其他各级省高院尚无相关指导性意见出台，各地受理并审理该新型案件均处于探索中。但随着该类型案件的快速、及时
8、、低成本、高效益的功效的不断显现，该类型案件即将显现急剧上升的状况，律师在该类型案件的拓展及发挥余地也是巨大的，因此把握好律师在代理担保物权实现案件中的注意事项，将有助于律师办案的规范化及当事人利益实现的最大化。1、审查实现担保物权的申请主体依据新民事诉讼法第 196 条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。基于新民诉法相关程序设计是针对物权法等实体法的规定，故申请实现担保物权主体的确定应以实体法的规定为依据。新民事诉讼法第一百九十六条规定的 “担保物权人”主要就是指物权法第一百九十五条规定的“抵押权人”，物权法第二百二十条规定的“出质人”和物
9、权法第二百三十七条规定的“财产被留置的债务人”就是“其他有权请求实现担保物权的人”，这几类人应是当然的申请主体。根据我国合同法第 286 条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及 2002 年 6 月 31 日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第 286 条的规定，认定建筑工程
10、的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 因此行使优先受偿权的建设工程承包人属于合同法明确规定的可以请求人民法院拍卖建设工程的权利主休，也应当包含在“有权实现担保物权的人”的概念范畴内。另外，我国的海商法、民用航空器法等法律中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等，也可以作为实现担保物权案件的申请人。2、管辖法院的确定中国最大在线法律服务平台 （www.66L）作为申请人的代理律师，在提出担保物权实现的申请时首先应当确定管辖的法院。新民事诉讼法第 196 条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向“担保财产所在地”或者“担保物权登记地”基层人民法院提出。该条
11、文对担保物权登记地基层人民法院管辖的规定是比较明确，不易产生分歧;但当担保物为多个且财产所在地分散在数个法院辖区内的情况下，就会出现两个以上人民法院都有管辖权的情形，就存在如何确定哪个法院进行管辖的问题。根据民事诉讼法第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”规定的管辖原则，代理律师可以根据有利于申请人的原则选择向其中一个有管辖权的法院提出申请，如果向两个以上人民法院提出申请的，依法也应由最先立案的人民法院管辖。而争对申请人提出的担保物权实现申请，被申请人的代理律师能否提出管辖权异议，笔者认
12、为管辖异议不适用于特别程序案件，因为新民诉法修订后，管辖异议条款由原民诉法第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第三十八条，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第一百二十七条。因此，可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。而且若受理法院审查后发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在管辖裁定和上诉移送程序上耗费大量时间，才能体现担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。3、申请的条件及申请书、证据的提交从目
13、前的法律规定及司法实践来看，申请实现担保物权的条件有二，一是债务人抵押人未履行到期义务;二是向有管辖权的人民法院提出，一般是财产所在地或登记地的基层人民法院。只要具备以上条件，受诉人民法院就应当启动实现担保物权的程序。有人认为物权法第 195 条第 2 款前段规定的“未就抵押权实现方式达成协议”应作为抵押权实现程序的前提条件，笔者不同意该观点，协商实现抵押权并非抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实现的条件成就后，直接向法院起诉，而不必先花费时间与抵押人协商。将与抵押人协商作为抵押权人的法定义务，并不妥当，抵押权人通过拍中国最大在线法律服务平台 （www.66L）卖方式实现自己的抵押权
14、，是其独立行使的一项权利，只应受其债权的履行期限是否届满的限制，而不应受到抵押人意思的制约，抵押权人可以选择与抵押人协商抵押权实现方式，也可以选择通过强制拍卖的方式实现抵押权。而对于质权与留置权，物权法本身就没有规定担保物权人与担保人的实现方式进行协调。因此不存在以担保物权人与担保人未就担保物权的实现方式达成协调作为提出申请的前提。作为担保物权实现申请的申请人代理律师，应当首先草拟申请书并向法院提交，申请书中应首先列明申请人及被申请人，被申请人应是与申请人对应的担保人、担保物权人，如果担保财产的实际占有人系第三人(如未经抵押人同意转让抵押物的受让人)，第三人亦为被申请人。另外申请书应当写明申请
15、的理由、受偿标的以及抵押财产的状况。在提交申请书时，还应当向法院提交相关证据材料，如(1)担保物权成立的证明文件，如主合同、担保物权合同文本、抵押权登记证明或他项权利证书、权利质权登记文件及留置权设立的合同文本等。(2)担保物权实现条件成立的证明。依据物权法第 170 条、第 195 条第 1 款、第 219 条第 2 款的规定，“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是担保物权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料。(3)人民法院认为需要提交的其他证据材料。4、被申请人的异议权及代理律师的工作对于实现担保物权的案件不需要与一般的
16、普通案件一样开庭审理，而是由受诉人民法院对申请人提出的申请进行审查，以确定是否符合准予实现担保物权的条件。但如果仅以申请人提供的相关材料就裁定准予实现担保物权就未免太草率。基于权利义务的相对应原则，在申请人举证和法院依职权进行证据调查之后，被申请人应当享有参与听审权，即必要的知情权和陈述权。这也是当事人享有的基本的民事权利。因此在法院审查申请人的申请及证据时，应当通知被申请人，并对被申请人进行必要的调查或询问，并赋予被申请人异议权，以确认主债务和担保物权的真实性和法律效力。作为被申请人的代理律师，可以从以下方面提出异议来要求法院驳回申请人的申请：(1)主合同不成立、无效或者已被撤销;(2)抵押合同不成立、无效或已被撤销;(3)抵押权已因主债权实现而归于消灭;(4)抵押权人已经抛弃了抵押权;(5)抵押权已因主债权超于诉讼时效而不能请求法院保护等。中国最大在线法律服务平台 （w
