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1、1中华人民共和国招标投标法释义中华人民共和国招标投标法释义(上）上）主 编：卞耀武（全国人大常委会法制工作委员会副主任） 副主编：安 建（全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任） 撰稿人： 卞耀武 安 建 刘左军 袁 杰 刘淑强 赵 雷 王 翔 目 录 第一部分 绪论第二部分释义第一章 总则第二章招标第三章 投标第四章 开标、评标和中标 第五章 法律责任 第六章 附则 第一部分 绪论 招标投标活动的基本法律规范 招标投标作为一种重要的交易方式，在我国越来越受到重视，运用的范围日渐广泛，所发挥的作用日 益明显，在其显现出积极成效的同时，也存在着一些值得注意的问题，因此，规范这种交易方式，确立招
2、 标投标的法律制度，制定招标投标法便是十分必要的和适时的。 中华人民共和国招标投标法于 1999 年 8 月 30 日由第九届全国人大常委会第十一次会议通过，当 时参加投票表决的常委会组成人员 132 人，其中投票赞成的为 131 人，1 人弃权，无反对票。这部法律于 2000 年 1 月 1 日起施行。在这个跨世纪的时刻实施这部法律，它也预示着我国的招标投标活动将会在法制 的轨道上，进入一个规范化的、公平竞争的新阶段。这种重要意义主要体现在： 1招标投标法的制定使招标投标活动以法律为保障，实行规范化的运作，这将有力地推行采用招标 投标的交易方式。因为在这部法律中不但作出了进行招标投标活动要适
3、用招标投标法的基本规定，而且还 明确了必须招标的范围，这就为推行招标投标的方式提供了法律保证，并可望在这个基础上逐步扩大必须 招标的范围，也就是以法律作为保证，逐步扩大强制招标的范围，使招标投标制度发挥更大的作用。这样， 也会吸引非强制招标范围的一些项目，自愿地采用招标投标的方式，引入市场机制，它对社会经济的发展 是很有积极意义的。 2制定招标投标法将大大提高招标投标活动的规范化水平，这就使招标投标方式的优越性在法律的 保障下更明显地显示出来。因为，按照法定的规则进行招标投标，它能保证众多的市场主体有机会进入招 标项目的竞争行列，并在竞争中遵循公开、公平、公正的原则，实现公平竞争的目的。也可以
4、说，这是制 定招标投标法的基本目的，体现了社会主义市场经济的基本要求，这对社会经济发展来说有深远的意义， 也是经济体制改革逐步深入的反映。 3招标投标法的制定，对促进社会经济的发展有很强的现实意义。这是由于我国正在进行现代化建 设，各项事业在发展过程中，需要有效地使用建设资金，提高经济效益，防止腐败现象，保护国家利益、 社会公共利益，而规范的招标投标正是适应这种需要的一种行之有效的制度。招标投标可以通过投标人的 公平竞争，使招标人以最低或者比较低的价格发包工程、采购设备材料、获得服务，这就会使资金的使用 更为合理有效；招标投标是公开的竞争，有相当高的透明度，它可以防止腐败现象，公平、公正地选择
5、合 格的、有竞争能力的承包者和供应单位，为保证工程质量、采购质量、服务质量创造必要的条件，这也是 维护国家利益、社会公共利益所需要的。招标投标法的制定，能使招标投标制度有效地发挥作用，也将使 众多的招标人的合法利益获得保护，并可从中获得更好一些的经济效益，这对社会经济发展是有广泛意义 的，并且会在现实中具体体现出来。 4招标投标法的制定为招标投标活动提供有利的法律环境，同时也是为经济领域的这项改革提供法 律保障。招标投标制度是一种充分发挥市场机制作用的制度，这种制度必须以法律形式体现出来，才更能 有效地实施，更具权威性，更能规范地运用这种竞争性很强的交易方式。因此，招标投标法的制定是完善 市场
6、机制、深化改革的一项重要措施，或者说是从法律与经济的结合上创造了良好的条件。在这部法律中， 鼓励竞争、保护竞争，确立以效率、质量取胜的机制，限制不利于实行公平竞争的行政干预，排除地方、 部门的保护主义，加大了对干扰破坏招标投标秩序行为的惩罚力度，这些法律方面的有关规定，都是建立 和完善社会主义市场经济法律制度所要求的，也是为发展社会主义市场经济服务的。 上述几个方面是就制定招标投标法，确立招标投标法律制度的影响和作用的主要之点而言的，当然这2部法律和这种制度的现实意义和长远意义还不止是这些，而会更广泛、更深刻，它们的影响会在法律的实 施中进一步地显现出来，所以不仅现在要重视这部法律，懂得这部法
7、律，而且应当认真实施这部法律，进 一步研究这部法律。因为在我国，招标投标法律制度还正处于建立和推行的阶段，需要对这项制度有充分 的认识和积累实践的经验，坚持依照法律规定实行下去。 下面就招标投标法的基本内容和一些主要规范进行分析，这对理解这部法律是有作用的： 一、关于招标投标法的调整范围 这是指招标投标法在什么范围内发生效力，它所规范的对象是什么。在立法过程中对这个问题有两种 考虑，一是让这部法律在更广泛的范围内发挥作用，调整范围尽可能宽一些，即各种各样的招标投标都应 适用这部法律；另一种考虑是，招标投标活动比较复杂，宜逐步推行，先在法律中明确规定工程建设项目 必须进行招标，然后根据实际情况加
8、以考虑，将这部法律的调整范围扩大。对于这两种考虑也有不同的评 价，有的意见认为，前一种考虑的适用范围太宽了些，因为招标投标的行为，特别人们通常所称的招标投 标含义不是很清楚，涉及面很广，情况复杂，简单地将这些行为都纳入法律调整范围是有一定难度的，而 且应当斟酌那样做的必要性；也有的意见认为，后一种考虑的调整范围窄了一些，仅限于工程建设项目的 强制招标还不够。经过研究，反复商讨，在招标投标法中采取了既可以将调整范围规定得广泛一些，又有 相当确定性的办法。因此，招标投标法第 2 条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法； 第 3 条规定，三种类型的工程建设项目必须进行招标，同时在这一
9、条中还确定，法律或者国务院对必须进 行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。在这些有关规定中，主要有下列几层意思： 1招标投标活动适用这部法律，至于什么是法律上所称的招标投标活动，则需依照国家的有关规定。 这是因为招标投标这个名词在社会上近几年广泛应用，一些有选择性的事情都被称为可以招标投标，缺少 统一的尺度，因此需要有适当的界定，否则笼而统之的不规范使用的所谓招标投标是很难直接都适用招标 投标法中各项规则的。 2在被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自愿招标。 而招标投标法对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明
10、 显地表现在自愿招标方面。 3对强制招标的范围是明确的，具有确定性。一是，强制招标的工程建设项目只限于三类，即：大 型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金或者国家融资 的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；所以规定这三类，是既从项目性质上作了考 虑，又从其资金来源上加以区别，保证其有效使用。二是，在招标内容上加以确定，就是从法律上确定工 程建设项目招标包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，这 样地作出规定，使工程建设项目的招标在具有确定性的基础上比较充分，有必要的深度，或者说是在项目 的招标中更充分
11、地引入市场竞争的机制。 4在各类强制招标的项目中，也不是不加区别地一律都实行招标，而是根据可操作性和实际的需要 区别对待，所以规定，属于强制招标的项目中，其具体范围和规模标准，进一步由国务院发展计划部门会 同国务院有关部门制定，报国务院批准。这也就是有一部分达到一定规模的确实需要招标的才纳入强制招 标的范围，并不是在三种类型的项目中不分大小，不分有无必要而一律实行强制招标。 5强制招标的范围在招标投标法中作出了有关规定，但并不限于就是这些，法律或者国务院对需要 实行强制招标的项目还可作出规定，可以将强制招标的范围加以扩大，也可以根据实际需要进行调整。 上述各项规定及作出这些规定的立法用意表明，
12、在招标投标法中恰当地规定了调整范围，有利于依法 推行招标投标方式，并使之深入到招标项目的关键环节，在主要的领域内展开竞争，这是体现了招标投标 法的立法目的的。 二、关于招标投标活动的监督管理体制 招标投标活动必须是在国家监督管理下有秩序地进行的一项涉及面广、竞争性强、利益关系敏感的经 济活动，国家如何监督管理，由哪些法定的部门来履行这种职责，在招标投标法中作出了若干的规定，主3要的内容如下： 1明确规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，这对招标投标的当事人来说是一 项法定的义务；当然在这里也同时明确地表明，国家对招标投标活动是要进行监督的，这种监督是一种依 法实施的监督，而不是一
13、种任意的、由某一个地区或某一个部门自行其是的监督。 2有关行政监督部门有权对招标投标活动进行监督，有权查处招标投标活动中的违法行为，但是这 些部门的职权必须是依法产生的和依法行使，没有法律根据的或者是滥用职权的所谓监督权是无效的、不 被允许的。是否依法监督，这是一个极为重要界线，招标投标法的各种监督都必须是依法进行的监督。 3哪些是招标投标活动的行政监督部门，各个部门的具体职权划分，都将由国务院规定。因为这种 职权的划分是国务院的职责。此外，所以这样规定，也表明由于招标投标活动范围很广，专业性又强，很 难由一个部门统一进行监督，而是由各个不同的部门根据国务院的规定和各自的具体职责分别进行监督，
14、 这样是有效的、合理的。 4有关招标投标活动的行政管理事项也分别由有关的主管部门分工负责，招标投标法对此作出了若 干有关规定，比如，招标代理机构的资格认定，属于从事工程建设项目代理业务的，招标投标法规定由省 以上的建设行政主管部门认定，而从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务 院规定。这些都是有关管理体制方面的安排，凡是法律中有规定，都必须依法行事。 三、关于招标的规范 招标是整个招标投标过程的第一个环节，也是对投标、评标、定标有直接影响的环节，所以在招标投 标法中对这个环节确立了一系列的明确的规范。要求在招标中有严格的程序、较高的透明度、严谨的行为 规则，以求有效地调
15、整在招标中形成的社会经济关系。在这一部分涉及以下几个重要问题： 1招标人 这是指有条件依法进行招标的法人或者其他组织，是否可以成为招标人基本条件有三项： 第一，是要有可以依法进行招标的项目，也就是要有可以进行交易的对象，只有这样才能形成交易； 如果没有可以实际进行招标的项目，或者说不能依法提出招标项目，就不会形成合法的招标人。 第二，是否具有合格的招标项目，关键在于是否具有与项目相适应的资金或者可靠的资金来源，有资 金才有招标项目，没有资金的招标项目，就可能是一个虚拟的项目，或者是招致许多纠纷的项目，从交易 安全考虑，这样的项目是不应被法律所认可的，所以在招标投标法中专门就招标项目的资金条件作
16、出规定。 实际上这也是针对现实中存在的资金不落实，招标纠纷多，或者招标后项目难以实施的情况而作出的一项 规定，应当根据这项规定衡量招标人是否符合法定条件。 第三，招标人为法人或者其他组织，皆应是依法进入市场进行活动的经济实体，它们能独立地承担责 任、享有权利，因为招标人作为交易的一方，必须具有这种能力，才能邀请若干有条件的竞争者即投标人 为了争取得到项目而进行竞争。 2招标方式 在招标投标法中规定了两种招标方式，即公开招标和邀请招标，排除了有的人称之为协议招标的一对 一的谈判方式。 公开招标是公开发布招标信息，公开程度高，参加竞争的投标人多，竞争比较充分，招标人的选择余 地大，当然它的费用也较高，费时较多，程序较为复杂。邀请招标是在有限的范围内发布信息，进行竞争， 虽然可以选择，但选择余地不大，它的费用和时间都可以省一些，但作弊的机会可能要多些。因此，在招 标投标法中对这两种招标方式是鼓励采用公开招标方式，但也考虑在某些特定的情况可以采用邀请招标方 式。所以在这部法律中规定，国家重点项目和地方重点项目不适宜公
