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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题谈信托制度本土化谈信托制度本土化李庆民李庆民内容提要: 信托制度是外来的制度，移植初期对于信托和我国固有制度的适用考虑不足，尤其没有重视和本民族历史、传统、社会文化等保持一致性，由此导致信托制度的移植效果不明显。本文指出应当重视并加强信托制度的本土化研究，重新界定信托制度的适用对象。上世纪 80 年代以来，我国制度建设的改革超越了历史上的任何一个时期，借鉴西方所谓先进制度的力量成为了我国社会的主流。尤其是近几年，对于我国固有文化传统、法律制度、民间秩序
2、的反思逐渐形成了一股积极借鉴西方思想的内在力量。2001 年，我国制定信托法，正式从法律上引进信托制度。信托制度根植于英国，以衡平法的良心基础为出发点。所谓信托，是一种财产转移和管理的方式，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题信托法在我国实施几年来，财产管理的功能未能很好地发挥，制度变迁的效果并不明显。本文旨在探讨信托制度移植与固有历史、传统之间的关
3、系，强调应当重视制度变迁过程中本民族的特性、社会习俗、惯例的融合。一、信托制度本土化和国际化的思考国际化已经成为我国走向开放和崛起的标志性词汇，在某种程度上是一种政治性导向的标准。所谓和国际接轨就是和西方发达国家的制度接轨，其逻辑结果就是尽量借鉴西方的经济制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我国建立信托制度作为一个经典的移植案例，无疑对于研究制度变迁和制度移植效率具有“标本”意义。一方面，吸收信托制度是我国在财产管理方式上趋向国际化的努力;另一方面，信托制度如何能真正和原有财产管理制度(如家庭继承、委任、合同)融合，成为经济社会的“有用”制度还需要做进一步的研究。制度变迁的路径一般是渐进的过
4、程，所谓跨越式发展，只能发生在技术进步方面，制度的跨越式发展初期成本也许很低，或许只是一部法律文本的设计，但是在执行过程中，市民社会原有的文化、法律环境、原生态的制度自觉性与之磨合的成本将会很高，毕竟法律是民族文化的个性，但也有人类文化的共性，文化不是由本能而文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题是有后天的学习和创造形成的。任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，信托制度以及正式规则的移植必然和原有制度和文化之间存在灰色地带冲突。由于人的理性选择，为经济人提供了选择空间
5、，即可以选择也可以摈弃。因此，制度的移植在社会经济生活中的执行和选择适用则显得更加重要。本文认为，制度的国际化和本土化不是截然对立的。在全球经济一体化的今天，经济领域中，尤其是贸易、经济合作等涉及到的交易行业，国际化意味着全球适用的游戏规则，大大减少了交易成本，降低了交易过程中的不确定性，而且国际化的程度还需要进一步加强。但是，在家庭、财产管理制度等方面应当注重本民族的文化特质，这个领域不单是经济问题，还是文化问题和传统生活方式的传承问题。本文认为，信托制度在我国国际化不足和本土化有待加强同时存在。相比较而言，本土化尤其应当加强。二、信托制度本土化的原因及理论分析(一)制度的效率方面正式制度，
6、尤其是制定法，包括授权性规范和禁止性规范。授权性规范是授权、许可主体进行法律行为的规则;禁止性规范是禁止主体进行某些行为的规则，一旦违反应当承担相应的法律责任。规则的作用表现在两个方面：一是为交易行为提供行为准则、行为方文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题式，确保交易各方的基本信息，在对交易对方的信息掌握少的情况下完成交易，减少交易成本;二是通过禁止性规范，形成对违约方的威慑，同时为交易提供一个解决争议的有保障的外在强制力。就信托制度的现有规则来看，为我国信托业的发展开创了全新的发展空间，
7、以授权性规范为主，为行为主体提供了利用信托规则开展业务，进行财产管理的选择渠道。但是作为外来的规则体系，仅靠国家强制力作为后盾，无法回避行为主体规避法律、选择性适用其他相关制度的现象，这对制度的效率将会产生负面影响。就家庭财产管理的方面来看，我国有长期的传统，家庭财产的继承包括法定继承和遗嘱继承，而在广大的乡村社会，遗嘱继承还未形成主流，继承在习惯上以男性后代为主，并为当地社会广泛认可。信托管理遗产缺乏相应的文化背景。信托作为授权性规范和工具，和传统社会现有的非正式规则严重脱节，信托制度的效率无法体现。相反，主体选择适用信托来管理财产反而增加了交易成本，社会总福利水平不升反降。好的制度就是有效
8、率的制度，是有溢出效应的。行为的形成和原有环境有密切的关系，选择行为往往是无意识的或者下意识的理性行为。全社会都认可和接受并实施的制度对于减少交易摩擦是有益的，制度和传统文化、民间习惯如果一致，制度的溢出效应会产生正的外部性。比如，我国传统的“定分止争，息诉求和”的观念文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题对于解决纠纷并减少诉讼有利。“息诉求和”并不必然意味着公民对于自身权利的漠视，而动辄诉讼也未必就意味着公民权利意识的提高。相反，信托制度如果脱离传统文化和社会的生活习俗，将会是无效率的。制
9、度包括以规则和管制形式对行为施加的一系列约束、检验行为是否偏离了规则和管制的一系列程序、一系列的道德和伦理规范。诺斯认为，制度是一个社会的游戏规则，或更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。放到经济增长的视野中考虑制度，制度的效率直接影响到交易成本。正式的规则，包括制定法是追求效率的。制度的设立关乎专业化和劳动分工，规则被社会接受的程度和熟练程度也影响到交易成本。(二)制度的适用对象按照对信托制度选择适用的概率和范围看，可以划分为三个群体：市民社会、商业社会、乡村社会。这种划分法比较笼统，其中的边界也不科学，但是为了说明问题的方便，本文依照此划分。商业社会对于信托制度的使用
10、将会非常广泛。一方面，信托制度已经在现代的演化中从被动的财产管理逐步变成主动的融资工具;另一方面，商业社会和外来的经济交往非常频繁，对于新事物的学习和接受能力很强。商业社会追求利润最大化的动机迫使其“干中文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题学”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能够产生经济效率或降低成本，这个群体不存在制度本土化后才能适应的问题。市民社会对于新知识的接受能力比较强，接受新知识的渠道比较多，受传统文化的束缚比较少。容易也愿意学习新制度、运用新制度，况且在市民社会中存在广
11、大的信息交换和传递系统。比如，媒体的宣传、律师对具体案件和项目的法律服务，都会加深市民社会对于信托制度的接受程度。同时，随着个人财富的积累，市民社会对于财产管理工具也会越来越重视，这都会加快信托制度与原有制度的融合。对于乡村社会，信托制度完全是个全新的概念。乡村社会的交往范围不大，有其自身的生活习俗。交易也按照其区域的原有逻辑进行。对于新生事物，受制于多种因素，学习和接受都存在诸多障碍。最重要的，几千年来的文化传统与其现有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已经达成所谓制度的均衡，强行改变制度的成本非常之大。而信托制度本身只是为社会提供了一种财产管理的选择工具，不是社会生活的必需品。如果
12、一味追求国际化的所谓先进，忽视或根本漠视本土的现有制度结构，失败是不言自明的。另外，乡村社会的交易范围和规模制约了社会分工的细化，也影响了信托制度在乡村社会的适用。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题(三)正式制度和非正式制度按照诺斯对制度的解释，制度划分为正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文规定的社会运行规则，非正式制度则是长期以来社会赖以运行的习惯、管理、习俗、道德约束等等。如果正式规则脱离人们的原有传统，脱离哈耶克所称的自发秩序，正式制度的实施效果将会弱化。其实，正式制
13、度本身不外乎是通过法定的程序对自发秩序的确认、强化，并赋予国家强制力。在法律上，自发秩序称之为自然法，即自然法则。合乎自然法则逻辑的正式制度由于切合行为人的理性选择，其实施效果将会是最优的。在我国，文化传统的力量非常大，而且文化传承的效果有长期的历史积淀。不是一部制定法所能改变的。制定法尽管有引导人们行为的作用，但是，这需要时间，因而短期内无法产生预期的效果。信托法实施以来，在社会生活中的作用未见明显。近两年来，房地产信托成为热点，显示了信托制度的生命力，但是，客观地说，这正好证明了法律作为工具而扩张的事实。在房地产领域，没有原来制度的束缚，从事金融信托的人员都是专业的人员，不受其他非正式规则
14、的制约，反而显出了制度移植的效果。这种效果，应当归结于国际化吗?还是应当归结于本土化?本文认为，房地产开发的中国特色与融资环境的制约造就了金融信托的扩张，反而是一种本土化力量造成的。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题经济学理论认为，资本、土地、技术水平构成自然禀赋，人力资本被纳入自然禀赋的框架。作为人力资本的一部分，传统文化、历史、习俗存在于每个人的头脑中，作为一种本地知识(local information)对于经济发展的作用尚没有被很好地研究。而这应当被纳入新制度境界学的框架中。哈耶
15、克讲，一切价格都是本地信息，同样，一切制度都是本地制度。正是由于人类文化存在共性，制度同样可以产生全体人类共通的交往规则。但是不能用存在全人类共通的规则来解释、要求全人类应当适用共同的规则。在特殊中产生一般，而不是用一般来抹平特殊。三、制度的效用最大化目的技术进步和良好的制度环境推动着经济增长。但是在我国，对于制度的作用存在两方面的误区：一方面是制度对经济增长的作用认识不够，另一方面是盲目夸大制度的效果。信托制度起源于英国，起因在于对当时法律的规避，而后逐渐地演变成为一种融资工具。那么，我国要引进的是信托制度的哪个方面，是首先应当明确的。在财产管理制度方面，我国有合同制度、委任代理制度、遗产继
16、承制度等，这套制度行之有效地存在并发挥作用。作为财产管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作为融资工具的功能，信托制度对于促进流通、加快资金使用效率有非常大文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题的空间。另外，我国在信用管理、产权登记、诉讼证据的确认等方面的制度建设还不完善，把信托制度的财产管理和融资功能全盘引进将会造成制度的混乱。实践证明，信托制度在我国财产管理方面没有产生积极的效果。诺斯认为，所有经济理论的基础都是贸易收益。全球经济一体化对于贸易规则的需求是一致的，在贸易和商业领域，信托制度的作用更容易实现。信托制度不是要置换原来的制度，而应当是补充，同时填补原有制度的空缺。本文所说的本土化，就是在这个基础上的制度创新。
