论知识产权诉讼中的证明责任分配及证明标准_179

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1、论知识产权诉讼中的证明责任分配及证明标准如果说证明责任是民事证据的核心，那么证明责任分配便是核心中的核心 。证明责任的分配横跨民事诉讼法和实体法两大法域，确定证明责任的分 配，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实 体法的立法宗旨和具体规定。1具体到知识产权诉讼，由于涉及的法律 问题更趋复杂，类型日趋多样，因此对证明责任分配问题的准确把握显得 尤为重要。本文拟以司法实践为背景，尝试对知识产权诉讼中的证明责任 分配问题，以及与其密切关联的证明标准问题进行一些初步探讨，以供批 评指正。一、对“实质证明责任分配标准”在知识产权诉讼中运用的理解（一）对“法律要件分配说”和“实质证

2、明责任分配标准”的一般性理解在证明责任分配的理论中，法律要件分配说和实质证明责任分配标准是占 主流地位的两大学说。我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本 原则是“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承 担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消 灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。2 我国民事诉讼法第64条“谁主张，谁举证”的规定正是集中体现了这 一原则。根据法律要件说，分配证明责任的意义在于：证明责任的如何分 配是法律预先设置的。当诉讼发生时，法官根据法律规定分配举证责任， 当案件事实最终仍处于真伪不明的情况时，出于必须作

3、出裁判的需要，法 官则根据法律的预先设定，裁决对案件事实应当承担证明责任的一方承担 败诉风险。与之相反，实质证明责任分配标准强调的是法官自由裁量权在证明责任分 配上所起的决定性作用，法官对自由裁量权的行使应建立在对各方利益的 总体衡量之上。该标准一般为英美法系国家所普遍采用，与法律要件说不 同，实质证明责任分配标准首先认为证明责任分配不存在一般性标准，只 能在综合若干分配要素的基础上作个别性对待。3该标准认为决定证明 责任分配的要素有政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及 请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。实质证明责任分配标准的 优点主要体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官

4、的自由裁量，做到具 体案件具体对待，实现个案公正。其缺点主要体现在缺乏法的安定性和可 预测性，容易引起随案而易现象的发生。4应该指出，大陆法系和英美法系在证明责任分配标准的立法模式上各有优 劣，随着两大法系趋同化进程的日益深入，无论是以法律要件说为主要分配标准的大陆法系国家，还是以实质证明责任（利益衡量说）为主要分配 标准的英美法系国家，均对对方的证明责任分配规则予以了部分吸纳。具 体到我国，在采用法律要件说为主要分配标准的同时，也部分吸纳了实质 证明责任分配标准。对此，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定）的规定是。在法律没有具体规定，依本规定 及其他司法解释无法确定证

5、明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和 诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担”。该 条规定实质上是在法无明文规定的条件下，允许法官基于公平正义的立场 ，就证明责任分配问题适度行使自由裁量权。应该说，立法上的上述规定 是与当前我国社会发展进程，社会问题的更新速度以及法官职业化建设程 度相适应的，特别是针对反映社会前沿问题的知识产权诉讼而言，显得尤 为必要。（二）适用实质证明责任标准所应遵循的基本原则笔者认为，在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准， 或者说是在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则 应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为

6、原则。鉴于知识产权诉 讼较其它诉讼而言具有特殊性，新类型案件较多，且有部分类型纠纷法律 规定尚属空白，因而也谈不上对其证明责任分配预先设置规定。因此，从 有效保护权利人利益，公平正义的角度出发，可以允许法官在适当的条件 下运用自由裁量权，在个案上个别设定证明责任分配规则。同时，考虑到 我国法律在证明责任分配规则上的大陆法系背景，我国现阶段法官队伍素 质的整体状况，以及维护司法裁决尺度统一性的要求，笔者认为，在知识 产权诉讼中对实质证明责任标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原 则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配 标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又

7、有违公平的情况 下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来重新分配证明责任。（三）适用实质证明责任标准所应遵循的几个参照条件引人实质证明责任 标准，很大程度上是为了在个案的证明责任分配上实现对“谁主张，谁举 证”原则的突破，改由被主张权利方对某项待证事实承担证明责任，即通 常所说的“证明责任倒置”。笔者认为，法官在个案审理中，可以参考以下 条件，决定是否依据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。1法律、 司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且 按照一般法律原则分配证明责任又有违公平原则。笔者认为，这是适用实 质证明责任标准的前提条件。其中包含两个要素，一是法无明文规定，二

8、是若按“谁主张，谁举证”的一般原则分配证明责任，可能会造成明显不公 的结果。2主张权利方的举证能力远较被主张权利方为弱。这里分为两 种情况，一是证明待证事实的证据，由被主张权利方所控制。这种情况多 发生在侵权诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的领域，应由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错承担证明责任，即应由侵害人 承担事实无法证明的不利诉讼后果。其意义在于有利于实现防止损害发生 ，以及一旦发生受害人能得到赔偿的实体法宗旨。5二是主张消极事实 方，一般不承担证明责任。这里应当理解为，主张积极事实的人，应该举 证，主张否定事实的人，即为消极事实的陈述人，不负证明责任。6如 在商业秘密纠

9、纷中，权利人若主张第三人使用其商业秘密构成侵权时，须 对第三人使用该商业秘密时，“明知或应知”该商业秘密系违法所得这一主 观心态承担证明责任，而不能由第三人就其使用时，系“不明知或不应知” 该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任。3权利人主张的事 实发生的盖然性较高。具体而言，当事实处于真伪不明的状态时，如根据 统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的 一方当事人不负证明责任，由对方当事人就该事实未发生负证明责任案例1原告甲公司拥有一项关于印染工艺流程的技术秘密，可以在印染 过程中达到更为便捷、节约的效果。原告对该项技术秘密采取了严格的保 密措施。王原系甲公司的副

10、总经理，后离开该公司，与他人合资组建了 另一家与原告经营范围相同的乙公司。原告还发现王离开原告公司时， 带走了与原告技术秘密相关的整套资料，乙公司所生产的产品与原告生产 的产品基本相同，原告遂以怪犯技术秘密为由将王、乙公司诉之法院。 在诉讼中，王承认从原告处带走了相关资料，但并未将其用于乙公司的 生产上，乙公司是用其他的印染工艺方法进行生产的。本案中的主要问题 在于：由于本案所涉技术秘密属于一种工艺流程方法，不能仅凭产品相同 即得出所用技术相同的结论。因此，就被告使用的生产方法与原告技术秘 密相同或相似的证明责任应如何分配？一种意见认为，本案应按照商业秘 密案件中“接触加实质性相似”原则来分配

11、证明贵任，即由原告就被告所用 生产方法与原告相同或相似承担证明责任。第二种意见认为，考虑到原告 举证的实际难度，本案应由被告就其使用技术与原告不相同也不相似承担 证明责任。笔者基本赞同第二种意见，理由如下。1“接触加实质性相似 ”原则在性质上属于对商业秘密案件证明责任分配的学理性原则，并不是 法律规定，因此并不对每一起案件均起到必须适用的法律效力。2本案 中，由被告就其使用技术与原告不相同也不相似进行举证，远较原告举证 更为容易。事实上，在一般情况，原告采用合法手段进人被告公司，并获 得被告的整个工艺流程的可能性几乎为零。3本案中，原告主张被告使 用了其技术秘密的盖然性较高。通过王双原系原告副

12、总经理、王带走了 原告的技术资料、王在离开原告后与他人合资成立被告乙公司、被告乙 公司生产产品与原告基本相同等一系列事实，可以得出被告极有可能使用 了原告技术秘密这一判断。换句话说，在这一情况下，若被告使用技术与 原告相同或相似这一事实最终仍处于真伪不明的状态时，由被告承担结果 意义上的证明责任可能更接近于实体正义。二、对知识产权诉讼中证明标准的理解和把握（一）对证明标准的理解及其与证明责任的关系一般认为，民事诉讼的证 明标准是指，在民事诉讼中，用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否 达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说，证明标准 就是在诉讼案件中已经确定的一把尺子，当事人的

13、证明程度跨越了该尺度 ，则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。8在大陆法系国家，证 明标准通常体现以下内容：1较多情况下，证明标准是法定标准，是由 法律预先设定，作为认定事实的尺度；2就职责来说，法官的职责是对 证据进行判断，而当事人的职责则在于向法官提供证据；3当案件证据 的证明程度达到法律规定的证明标准时，该证据所证明的案件事实可以成 为法官进行裁判的事实依据，即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。那么在我国民事诉讼中，采取的是何种证明标准呢？证据规定第73条 对此的规定是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有 足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提

14、供 的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较 大的证据予以确认。”这是我国司法解释首次对证明标准的明确确认，一 般认为这确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。这种证明标准 在一定程度上借鉴了英美法系的优势证据标准，但由于在规定中使用了“ 明显”一词，因此又不同于优势证据，所以一般认为仍应是。高度盖然性” 标准。9需要注意的是，这并不意味着所有的知识产权案件均只能适用 “高度盖然性”证明标准，法官仍需根据案情作出具体判断，必要时可以根 据当事人的举证能力和公平原则，适当降低证明标准。相对于证明责任，证明标准在一定意义上起着决定证明责任最终如何适用 的作用。对于行为

15、意义上的证明责任（即提供证据的责任）来说，如果一 方就待证事实的举证达到证明标准，则提供证据的责任转移到另一方当事 人，由其就该待证事实的不存在提供反证。对结果意义上的证明责任来说 ，如果主张权利方的举证最终未达到证明标准，即案件事实仍处于真伪不 明的状态时，则由应承担证明责任的当事人最终承担败诉风险。因此，在 诉讼过程中，无论是本证方还是反证方均围绕着其诉讼主张提供证据，力 图使其所主张的事实达到证明标准，为法官采信，避免因真伪不明而承担 证明责任分配后的败诉风险。因此，证明标准是证明贵任分配中必须涉及 的重要问题，证明标准尺度的把握直接决定着案件审理的最终走向，决定 着证明责任的最终适用。

16、（二）知识产权诉讼中确定证明标准时所经常适用的几个规到和方法在确定了“高度盖然性”为一般证明标准后，法官又是如何对证据的证明效 力进行判断的呢？笔者认为，在很多情况下，法官实际上是通过内心确信来完成对证据证明效力判断的。由于个案的情况千差万别，实际上很难预 先设定何种情形下达到“高度盖然性”，因此需要法官根据具体案情，综合 各种情况，通过内心确信来对案情作出符合实际的认定。以下对知识产权 诉讼中经常适用的规则和方法进行论述。1对经验法则的理解。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一 个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲 身的生活体验或被公众所普退认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的 一种推定定式。10证据规定第64条规定“审判人员应当依照法定程 序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻 辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断 ，并公开判断的理由和结果”，该条规定为经验法则在证明标准中的适用 提供了法律