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1、“双界性双界性”法人：我国高校法人滥权的制度特征及治理法人：我国高校法人滥权的制度特征及治理“双界性”法人：我国高校法人滥权的制度特征及治理摘要我国高校法人滥权具有“双界性”法人滥权的制度特征，这与我国高校以“事业单位法人”为基础的制度设计缺陷有关。法律对“双界性”法人滥权现象必须设置防范机制。虽然存在着公法和私法区分上的困难，但为了从长远确保我国主流高等教育的公益性，应完善我国高等教育法制及其体系，明确高校法人的公共本性，以公法为约束高等教育法律关系的主法，同时本着私法规则在一定范围内准用于公法人的法律精神，有条件地保留高校民事主体地位及行为能力，以发挥其以收补支、以盈补缺、以市场补公益的正
2、面作用。关键词高校法人滥权；“双界性”法人；制度特征；法制完善在我国，公立高校享有法人地位并据此行使权利的法律基础，是其“事业单位法人”地位。只是，在新的经济环境与法律制度条件下，以法人资格为基础的我国高校自主权已演变力一种以公权力为主的多元成分权利。一、我国高校法人滥权具有“双界性”法人制度安排特征我国高校获得法人资格的依据出自教育法和高等教育法 ，但是规定其法人性质的依据却在民法。大陆法系国家一般将法人分为公法人和私法人两大类，而我国的法人分类有些特别：一方面，依据民法通则和国务院事业单位法人登记管理暂行条例 ，事业单位法人是指出于社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，
3、依法取得法人资格，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，其产出主要是精神产品和公益服务，另一方面，我国民法通则第 36 条又主要是从民法角度去解释和规定“法人”的概念：“法人是具有民事权力能力和民事行为能力，依法享有民事权力和承担民事义务的组织” ，因此有一些学者，如陈新民教授，认为我国法律将高校定位为事业单位是一种民法定位。可见，我国的法人理论存在着法理和分类上的某些矛盾。相比于大陆法系国家公法人和私法人的划分而言，我国的“事业单位法人”分类显得含义模糊、范围广泛，难以简单地等同于公法人或私法人中的哪一类。但是，若从法人的举办目的、举办主体、活动范围等方面加以对比，它应该是介于国外
4、的公法人或公益社团法人之间。现在回头去看， 民法通则颁布之初(1986 年)，我国经济体制改革的方向和目标尚未最终确定，法律所面对的各种经济、政治利益关系仍处子调整与变动之中， “事业单位法人”的法旨界面在当时承载了过于复杂的历史内涵和相对模糊的法律指向：它既指向法人主体基于公权的某些职能，又指向法人主体基于私权的某些民事行为能力，恐怕重心还在于明确法人的民事主体资格。正是基于民法通则的上述规定，此后颁布的教育法 （1995年)第三十一条第二款规定：“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任” ；高等教育法 （1998 年)第三十条第二款也规定：“高等学校在民事活动中享有民
5、事权利，承担民事责任” 。这在当时是有进步意义的。对于我国公立高校来说，拥有“事业单位法人”的身份，使其第一次真正成为具有可独立支配的资产的办学实体，为其进人民事领域特别是从事某些经济活动提供了法律依据，具备了民事责任的可承担性；与此同时，又为其保留了某种独立的公权主体资格，使其具有行政责任的可承担性，在遇到行政诉讼时，可按行政诉讼法所界定的“法律、法规授权组织”来对待。这种双重身份的结果之一，便是造成了公立高校法律地位的独特复杂性，人们既不能将其简单地归结为公权行使主体，也不能将其简单地归结为私权行使主体。不过，也必须看到，这项法律制度设计从一开始就存在着不对称的缺陷：它一方面强调事业单位法
6、人的社会公益宗旨，另一方面又以民事主体地位为本，对计划和市场两种机制都打开了门户。我国事业单位法人登记制度只是笼统地规定：只要申请对象符合相应的程序以及组织机构、场所、业务范围、人员、资金等条件，并经登记、审核获得批准，即“享有在该宗旨和范围内从事活动的权力和承担不违背宗旨、不超越业务范围活动的法律义务” ，但对什么是“违背宗旨、超越业务范围”的行为以及惩罚机制，却没有作出明确规定。也就是说，它使得高校在公、私两个领域里都拥有一定自主权，却忽视了对高校的自由裁量空间作出限制，它对事业单位法人行为的公、私属性表达了某种关注，却忽视了对公、私职能边界以及相应的法律责任作出具体界定。这在客观上为公立
7、高校发生经济性不良行为且难以自拔提供了滥权的制度性条件。也就是说，当其履行公法领域的职务时，存在着它以私权名义规避公法原则的约束以及责任的可能性；当其涉入私法领域时，存在着它以公权名义规避私法原则的约束以及责任的可能性。这种情况是政府、社会乃至有社会责任感的高校三方都不愿意看到的。二、法律对“双界性”法人滥权现象必须设置防范机制不少法学家指出，传统的法人分类已无法容纳性质日趋复杂的社会组织类型。在一个社会里，绝大多数组织要么在私法领域里活动(如企业)，要么在公法领域里活动(如政府)，只有少数社会组织因其特殊性，其活动范围允许横跨公、私两重领域。比如，像媒体、高校、公证机构这些法人组织就属于业务
8、活动范围横跨公、私两重领域的“双界性”法人，它们在现实生活中既担负着一定的公共职能，又经常发生民事关系(如向相对人收费)。某一类特定的法人横跨公、私两重领域，在法理上是有依据的。世界上，多数国家的民法学就承认公法人可以成为民事关系的当事人；而公法人的权利能力，一般既包括公法上的权利能力，也包括私法上的权利能力。不过，这种特殊性并不应成为法律可以忽视由此而来的某些隐患的理由。由于“双界性”法人兼具公权主体和私权主体双重资格，在其业务活动中经常游弋于非市场领域与市场领域之间，因而客观上潜伏着角色串通的可能性，其自主权既可用为公器，亦可用为私器，在自律失效和他律不足的情况下，极易发生不规范的营利性活
9、动。比如，人们在生活中经常看到一些媒体热衷于媚俗、追星、骂人、爆料，它们使用的是手中的公权，可是暗中觊觎的却往往是由此而带来的不断飙升的巨大广告收入所谓“眼球经济”暴利。又如，某台商在广东某地考察投资时因病猝亡，死者家属至当地公证机构要求办理死亡公证，公证机构认为“奇货可居” ，居然开出十多万元的收费价格，引起舆论一片哗然。由于这一类牟利行为在很大程度上是得益于行为主体的特殊法人身份，是基于法人的权力(利)具有“双界性”这一条件而产生得利的，故应将其规为是一种法人滥权现象。对于这一类法人组织，法律必须对它们的职能进行公、私界分，必须对其业务范围作出边界划分，必须对可能将法人权力转化为法人权利的
10、通道设置规权和制裁机制。否则，就必然会出现法人滥权和经济性行为失范现象，滋生出一大批像巴菲特形容过的那种“裸泳者”他们利用自己的双重身份作掩护，夹杂在“文明的游泳者”中间浑水摸鱼，不再以实现公众对其所定义、所期待的社会价值力重。公法和私法的区分作为对法律体系的最基本分类，在实践中极为重要且具有基础性，对此恐怕没有法学家会不同意。私法上的决定以主体自由和意思自治为原则；公法上的决定虽然存在一定程度的裁量权，但要受到宪法的约束。在市场经济体制下，只要高校具备民事主体地位，并且以私法主体身份介入经济活动，市场中对高校的巨大利益诱惑就必然存在，而私法的“主体自由和意思自治”作用就一定会产生效应。法律对
11、此如果失去警惕之心和约束之规，各种违规、违法牟取利益的行为就有发生的空间，一部分公立高校就有可能经不住诱惑而走上逐利的道路，逐渐丧失“教育人”的本性，甚至不惜以牺牲、侵犯公共利益为代价去满足私欲。一旦这种趋势成为一种惯性或导向，公立高校办学行为的变质将在劫难逃。可惜的是，对“双界性”法人的公、私职能加以界分，恰恰是我国转型时期法律制度建设的软肋和盲点，以至于这类法人受不到足够的法治约束，留下了 “法外空间” 。更何况，改革开放以来，我国政府曾一度将缩减公共服务作为公共行政改革的目标之一，对教育、科技、文化、卫生等公共服务机构的体制进行了大刀阔斧的市场化机制改革，许多原本定性为事业单位的社会服务
12、组织，如医院、出版社、文艺团体，如今多巳通过改制变成企业，不再自动具有公共服务提供者的身份。应该说，这种行政价值取向及体制改革轨迹，对少数还继续保留公共机构身份的教育机构，多少产生了某种程度的负面暗示效应。当高校特别是公立高校利用手中的公共职能和公共资源为自身谋取私利的时候，即已涉嫌公权力的滥用，它的正当性基础也就不复存在。滥权是腐败的孪生兄弟，而法人滥权所造成的腐败往往规模更大，所造成的社会不公正后果往往更严重，影响更难于挽回。因此，必须设置防范机制 D三、消除高校“双界性”法人滥权条件的法律治理选择在市场经济体制下，市场中必定存在着对高校的巨大利益诱惑，但是，要收回高校的民事主体地位己不可
13、能。目前，我国公立高校办学资源的获取途径主要是政府拨款、学费收入、学校社会服务创收、科研开发获利、社会捐助以及校办企业营利等渠道，这些渠道有不少与市场有关联，或直接就是市场化渠道。在当前乃至今后很长一个历史阶段里，我国高等教育资源的获取途径将不可避免地要同时涉足公、私两个领域，市场将是高等学校获取资源和支出资源的基本途径之一，高校办学活动不可避免地得受到市场供求关系的调节，同时也要承受市场风险。可以肯定，只要自 20 世纪 90 年代起我国就一直采用的“以政府投入为主，多种渠道筹措办学经费”的高等教育经费投入机制不变，公立高校所提供的教育服务就只能是准公共产品，公立髙校从市场那里获取财政拨款所
14、不足的那一部分办学资源的客观理由就将长期存在，而高校借以进入市场的民事主体地位及其行为能力也就是其办学过程中不可缺少的。既然高校本来就属允许横跨公、私两重领域的“双界性”法人，特别是当知识产权已成为高校的一项重要的财产性权利以后，再强行禁止高校的民事经济行为，不仅不现实，也不符合法律精神。在这个问题上，劳凯声教授也是这样认为的：“这些社会组织为完成自身的任务，必须参与民事活动” 。虽然据说，没有一种法律学说可以非常理想地解决公法和私法区分上的困难，但是法治的适用范围绝不能因此而止步于“双界性”法人权利的脚下。孟德斯鸠有一句名言：“有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才停止” ，法人亦莫能外
15、。为了从长远确保我国主流高等教育的公益性和非营利性质，我国无疑需要改进现有公立高校法人制度的设计，同时，亦应避免采取“去法人化”的单边治理思路。一方面，法律需要对依法行使国家教育公权并承担相应公法义务的公立高校进一步明确其公共本性，推进其法人身份的“公法化”进程，以公法为约束高等教育法律关系的主法，在涉及权利主体基本权利的重要事项方面，加大法律保留原则的追究力度，限制“意思自治原则”向公法领域里渗透，俾以抑制高校的“经济人”行为取向；另一方面，对市场经济体制下公立高校已缺少不了民事主体地位及其行为能力的事实也不能视而不见，应从实际出发，本着私法规则在一定范围内准用于公法人的法律精神予以容留，以
16、发挥其以收补支、以盈补缺、以市场补公益的正面作用，从而更好地发展我国的高等教育事业与学术事业。当然，这样做的前提是必须对公立高校的私权职能进行严格规范与控制，使其只保持在必要的和最低的水平上，并且要与不当利益彻底脱钩。特别是法律要淸晰界分高校自主权的公、私职能的不同特征及其范围，制定出相应的“可司法的权利义务内涵” 。在我国，高校“双界性”法人滥权现象是在转型时期出现的新问题，而且“双界性”法人滥权现象也不只限于高校一家，还包括由于我国法律体系不够完善而拥有滥权机会的其他法人组织，它们共同构成了当代中国社会生活中“分食、抢食公共利益的局部恶性循环” 。根绝公共领域里的这一不正常现象，归根结底，只能够依靠法制的不断完善。在这方面，我国有些法律专家提出了是否可以借鉴公务法人制度(或“公立高等学校法人” ）的立法建议。笔者认为，这些建议之所以对治理高校“双界性”法人滥权问题具有参考价值，不仅是因为公务法人(或“公立高等学校法人” ）这一公法主体在法人人格上具有独立性，能够较好地避免一般行政机关难以杜绝的官僚习气和僵化格式，有利于涵盖高
