《抵押 学习笔记(2011)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《抵押 学习笔记(2011)（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、抵押抵押陈其营 2011 年 12 月第一节第一节 抵押和抵押物抵押和抵押物抵押的概念本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。担保法第 33条抵押财产的范围1、下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押
2、人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。担保法第 34条；担保法解释第 47-50 条【注：物权法第 180 条对此条进行了修改，扩大了抵押财产的范围。只要法律未禁止抵押的财产就可以作为抵押财产】2、以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。3、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。4、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。5、当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。6、抵押人可以
3、将前款所列财产一并抵押。7、以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。抵押限额与再抵押1、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。2、财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。3、抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。担保法第 35条；担保法解释第 51 条房、地同时抵押1、以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。担保法第 36条2、以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时
4、抵押。3、乡（镇） 、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。禁止抵押的财产1、下列财产不得抵押：土地所有权：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项【注：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权】 、第三十六条第三款【注：以乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 】规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；【注：担保法解释第 53 条作了修正性的补充】所
5、有权、使用权不明或者有争议的财产；【注：产权不明】依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。2、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。担保法第 37条；担保法解释第 52-55 条3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。4、按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。5、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。6、已经设定抵
6、押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。第二节第二节 抵押合同和抵押物登记抵押合同和抵押物登记抵押合同的形式抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。担保法第 38条；担保法解释第条抵押合同的内容1、抵押合同应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；担保法第 39条；担保法解释第 56 条抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。2、抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。3、抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或
7、者无法推定的，抵押不成立。4、法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。流质条款禁止1、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。2、当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。3、债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条
8、、第七十五条的有关规定。 【注：撤销权】担保法第 40条；担保法解释第 57 条抵押登记1、当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 【注：已被物权法第 15 条修正：是否办理物权登记，不影响合同效力】【已被物权法第 187、188、189 条修正，并不是所有的抵押权都需要登记才设立。担保法第 41条；担保法解释第 58、59】【注：担保法解释第 59 条2、当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。3、因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。4、当事人办理
9、抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 】【注：最高法 2006关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了、权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵、押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。 】条办理抵押登记的部
10、门1、办理抵押物登记的部门如下：无地上定着物的土地使用权核发土地使用权证书的土地管理部门；城市房地产或者乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物为县级以上政府规定的部门；担保法第 42条；担保法解释第 60、61【注：县级以上政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。 】林木县级以上林木主管部门；航空器、船舶、车辆运输工具的登记部门；企业的设备和其他动产抵押财产所在地的工商行政管理部门。2、抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。条自愿办理抵押登记的情形1、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登
11、记，抵押合同自签订之日起生效。2、当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。担保法第 43条办理抵押物登记应递交的书面材料办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：主合同和抵押合同； 抵押物的所有权或者使用权证书。 【注：权属证书】担保法第 44条抵押物登记资料的使用登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。担保法第45 条第三节第三节 抵押的效力抵押的效力抵押的担保范围1、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵担保法第 46押合同另有约定的，按照约定。2、抵押物因附合、混合或者加工
12、使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。3、抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。条；担保法解释第 62、63条抵押物孳息的收取1、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息【注：如利
13、息、租金等】 。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。2、前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。3、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：收取孳息的费用；主债权的利息；主债权。担保法第 47条；担保法解释第 64 条抵押与出租的关系1、抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。担保法第 48条；担保法解2、抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。3、抵押人将已抵押的财产出租的，
14、抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。【注：该条已被物权法第 190 条修正：先租后抵的，原租赁关系不受影响；先抵后租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权】4、抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。5、租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。释第 65、66条；合同法第 229 条抵押物的转让1、抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或
15、者未告知受让人的，转让行为无效。【注：此条已被物权法第 191 条修正：抵押物的转让需经抵押权人的同意，而不是仅仅通知即可】2、转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。3、抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。担保法第 49条；担保法解释第 67、68条4、抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部
16、债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。5、如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。6、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。抵押权的单独转让禁止抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。担保法第 50条抵押权的保全1 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。2、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。3、抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。【注：
