法理学专题思考题

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1、六一二出品， 必属精品 版权所有， 翻版必究 I 法理学专题思考题法理学专题思考题 西方学界从哪些角度探讨法律价值？西方学界从哪些角度探讨法律价值？ 法律价值的概念：指法律对一定主体需要的满足状况，以及由此而产生的法律对主 体的从属关系。 西方法学界通常在三个方面探讨法律价值。 第一，法律所要追求的价值。法律所保护和促进哪些价值。如保护人权、实现正义 等。又称为目的价值、对象价值或外在价值。 第二， 法律自身的价值。 法律在形式上所具备的特征， 这些特征使得法律能够实现、 保护和促进其追求的价值。 如法律应当保持一致性， 不要相互矛盾等。 又称为形式价值、 内在价值。 第三，法律所包含的评价标

2、准。指使用法律来评价行为时所固有的价值理念。如怎 么看待个人隐私。法律实证主义学派拒绝探讨法律应当是什么的问题。他们认为这是情 感问题，不可能科学回答。 法律价值的整合是指什么？请结合一项实际法律加以说明。法律价值的整合是指什么？请结合一项实际法律加以说明。 法律价值的整合，就是按照一定的理念，将法律价值的冲突控制在人们所可以接受 的范围之内，尽可能地降低这种冲突对社会所造成的伤害。 各个法律价值，都有自己固有的价值属性和独特的目标追求。这样一来，相互之间 势必就要产生不可避免的冲突。最常见的有自由与平等、自由与秩序、秩序与正义、正 义与自由、公平与效率、正义与效益、秩序与效益之间的冲突。 所

3、谓整合，就是价值平衡。找平衡点， 并不是说在冲突中界平衡，而是指有所侧重、 偏倚。因此，价值平衡是有所得、有所失，以一定程度损害某一价值来取得平衡。法律 就是价值平衡。法律价值整合的原则有：兼顾协调的原则、法益权衡的原则、维护法律 安定性的原则。 例如， 2012 年刑事诉讼法修改，增加了刑讯逼供和非法证据排除规则，在尽 快惩罚犯罪和保障犯罪嫌疑人人权这两个冲突的价值之间，立法者经过法律价值冲突整 合选择了后者。 为什么说秩序是法律追求的基本价值？为什么说秩序是法律追求的基本价值？ 秩序分为自然秩序和社会秩序。在法学领域，秩序是指自然界和人类社会发展和变 化的规律性现象。美国法理学家博登海默认

4、为：秩序“意指在自然进程和社会进程中都 存在着某种程度的一致性、连续性和确定性” 。秩序根植于自然界和人类社会的内部结 构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。社会秩序表示在社会中存在者某 种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。 法律秩序的特点： 1.法律秩序是最基本的社会秩序， 进入阶级社会之后， 有了法律， 法律秩序就成为最基本的社会秩序。最基本人类生活的基本秩序一是基本的社会管 理秩序，如交通、生产、交易、医疗等；人类社会存在的物质基础。一是基本的阶级统 治秩序。法律只对阶级统治有直接影响或重大影响的方面做出规定。2.法律秩序具有规 范化和稳定性

5、。规范化明确什么可以做，什么不能做，应该做什么。稳定性相 对稳定，在相当长的时期内不轻易改变。 博登海默说，与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。中国传统法律文化，也 追求秩序。当然，所追求的是封建社会的秩序“礼” 。有法律秩序，不等于法治。 但法治社会必定有良好的法律秩序。 六一二出品， 必属精品 版权所有， 翻版必究 II 简述简述“积极自由积极自由”与与“消极自由消极自由”的区分及其意义。的区分及其意义。 社会学政治学考察人与社会的关系，社会政治意义上的自由分为积极自由和消极自 由。 消极自由是不受他人或事物的干预和限制，即“免于的自由” 。在现代，其目 的就在于保护处于弱者地位的公民

6、不受他人、尤其是国家或其他权力组织的侵犯，使得 每个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。消极自由又被称为保护性自由，被视 为所有政治自由和其他自由的基础。消极自由的出发点，是“把人当作人来尊重” 。人 格、人的尊严、人的价值等，是消极自由的逻辑起点和归宿。消极自由之保障原则的基 本内容就是排除对主体的干预，保证主体得以自主的外在条件。法律应当保持对主体行 为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预实施于该主体之 上；及时是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。 积极自由是自己去做自己想做的某事或选定做某事，即“从事的自由” 。仅有 消极自由是不够的，还必须强调积极

7、自由。只有在他能够实现某种目的时，他才会感到 自己享有自由，才能感到自己是自己的主人。积极自由之保障的含义是为了保障主体的 某些自由而对其进行干预是可行和必要的。这种干预在形式上限制了主体的一定自由， 而实质上是为了保证主体的自由。 简述简述“法不禁止即自由法不禁止即自由”的涵义。的涵义。 对公民来说，法律没有禁止的，均有作为的自由。自由以法律为界。 1.法律规定无法一一列举公民的自由。公民的自由并非法律所赋予的；而是与生具 有的。其范围极其广泛。法律只能对公民最基本的权利和自由加以确认，而无法穷尽。 法律不仅保护规定的权利和自由，对没有规定的自由和权利也必须加以保护。 2.仅限于公民，公权力

8、机关则不适用。法不禁止即自由，仅针对公民而言。对公权 力机关来说，法律未授权的就不能做。法律是人民权利的保障，是对公权力的限制。公 权力是以法律授权为界，只能在法律授权的情况下才能作为。这一原则以前非常严格。 现在，如果是为人民增加福祉的，不受此限。 在法学上，自由的界限是什在法学上，自由的界限是什么？么？ 法律是对自由的确认和保障。法律确认了自由的范围。自由是有界限的。自由不是 为所欲为，为所欲为就意味着没有自由。可以随意侵犯他人的自由吗？洛克认为：自由 并非人人爱怎么样就可怎么样的那种自由，而是在他所受约束的法律许可范围内如意行 动。也就是说，自由的界限就是法律允许的范围。超出这个范围，就

9、需要承担相应的法 律责任。所以，自由是受到限制的。最重要一点：排除权利的滥用，以不侵害他人的自 由为界限。 法律上为什么要追求效率？法律上为什么要追求效率？ 法律经济学，是上个世纪 60 年代在美国兴起的一个法学流派。在法律经济学看来， 以价值极大化的方式分配和使用资源，是法律的宗旨。效率或效益，是法律的基本价值 甚至是最高价值。 法律是基本的社会规范，社会运行本身需要讲究效率，故法律要追求效率。 1.物质生产需要快捷有成效人类社会存在的基础是物质生产。而物质生产本身就需 要有效率。效率的存在和逐步提高，是社会财富积累和社会进步的前提。 2.社会管理也需要快捷有成效。如果没有效率，社会运行就成

10、问题。随着社会的进 步，社会管理的效率就越发重要。迟到的公正并非正义。 六一二出品， 必属精品 版权所有， 翻版必究 III 3.进入近代后，开始讲究资源配置的优化。社会资源确实是不能满足现实需要，所 以应当适当地加以优化配置。例如考虑社会成本问题。多元化的社会纠纷解决机制就是 节省司法成本的有效方式。 效率能否作为法律追求的最大价值？效率能否作为法律追求的最大价值？ 如果按照法律经济学的观点，那么，所有经济资源就应该集中分配给大企业、垄断 集团。因为只有它们掌握着先进的科学技术和生产技术，能够实现价值最大化。资源的 高度集中，势必要带来财富的高度集中。大企业、垄断集团毕竟在社会经济主体中仅占

11、 很小的一部分，对于大多数的经济主体而言，这显然不公平。大量优质财富和资源集中 于一小部分人手中，对主体发展的积极性是极大的打击。 另外，有的时候我们明知效益很差，却因为正义和公平的缘故而不得不去做。如通 缉罪犯，向全国甚至全世界发出通缉，耗费巨大的人力物力财力，可能收效甚微，但为 了实现正义和社会公平，我们不得不持续地发布通缉令。因而，效率是条件允许的情况 下才要追求的，并非是绝对的。事实上，法律经济学已经遇到瓶颈。 试说正义与平等的关系。试说正义与平等的关系。 平等是正义的主要内容之一。 人类在追求正义的过程中， 始终把平等作为主要内容。 亚里士多德的正义观里就体现出平等的观念。他在分配正

12、义和纠正正义的分类当中就要 求平等，做到平等才是符合正义。法国人权宣言的精神：自由、平等、博爱，将平 等作为宪法的原则。 平等甚至被许多思想家看作是正义社会存在的前提和基础。 19 世纪 法国思想家皮埃尔勒鲁在论平等 ：现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的 信条外，再没有别的基础。这个判断虽然有点绝对，但从一个侧面说明平等是正义的主 要内容之一。马克思主义追求的目标，就是人与人的平等关系没有人剥削人、没有 人压迫人。平等与正义一样，是一种抗议性理想。 1.平等是正义的最重要原则 正义的原则有很多，但平等总是正义的必备内涵。无论人们出自何种目的，在何种 场合使用正义的概念，总是包含着某种平等

13、的涵义，即要求能够平等对待。 2.平等总是作为正义所追求的目标 每个人的正义观会有不同，可是追求平等总是其不变的目标。 试论法律与正义的关系。试论法律与正义的关系。 正义在法律价值体系中的统帅地位 （一）正义是人类一种最基本的价值思想。自从人类社会产生以来，人类就一直没 有停止过对正义的追求。 （二）正义在法律价值中占统帅地位。西方的历史渊源，决定了他们在考虑法律价 值时，首先是公平、正义。罗尔斯说：正义是社会制度的首要价值。 正义在法律生活中的作用： （一）正义对法律有积极的评价和推动作用 （二）正义对法律的进化有极大的推动作用 1.正义推动了法律精神的进化 2.正义促进了法律地位的提高 3

14、.正义推动了法律内部结构的完善 4.正义提高了法律的实效 六一二出品， 必属精品 版权所有， 翻版必究 IV 法律对四个方面的正义有促进作用： （一）法促进和保障分配正义 （二）法促进和保障诉讼正义 （三）法促进和保障社会正义 （四）法促进和保障国际正义 罗尔斯的罗尔斯的“社会正义论社会正义论”，对正义学说有什么贡献？，对正义学说有什么贡献？ 罗尔斯的社会正义有两大原则： 第一，自由原则（自由平等原则） ：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本 自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；这是第一原则。任何情况下都必 须加以保证。自由只能为了自由的缘故而被限制。自由优先。 第二， 差别原

15、则和机会公平平等原则： 社会的和经济的不平等应这样安排， 使他们： （1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益； （2）在机会 公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。差别原则优于机会平等原则。 照顾最少受惠者是差别原则的体现，通过制度上的不平等，来求得结果的平等。这 一规则被广泛采用，对特殊群体的特殊倾斜。有实现人的尊严的涵义。 罗尔斯把既存的主导西方社会的正义理论分为两大类： （一）功利主义的正义观。 （二）直觉主义的正义观。罗尔斯对这两者均不赞同。但他尤其反对功利主义。罗尔斯 把功利主义的正义观当作了批判对象。从事实上看，由休谟、边沁、亚当斯密和穆勒 等人所传播的功利主义观念在西方社会历来是占统治地位的，这些观念原则奠定了西方 政治制度、社会制度和经济制度的基础。然而这些体制并没有克服社会上存在的深刻的 矛盾。罗尔斯是一位改良论者，他相信要改良西方社会体制，关键在于改变占主导地位 的功利主义的正义观。这是罗尔斯为自己确定的目标。纵观罗尔斯的学说，他认为一种 完美的正义观可以改革社会体制，几乎没有提及人们的物质生活方式和生产方式的决定 作用。历史