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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题侵犯隐私权的构成及类型化研究侵犯隐私权的构成及类型化研究马特马特 对外经济贸易大学对外经济贸易大学 副教授副教授关键词: 隐私权/侵权行为/类型化内容提要: 隐私权是一项现代社会新兴的人格权利，其在实践中极易遭受侵害。本文讨论了侵犯隐私权行为的归责原则，分析了其构成要件，并在此基础上，对侵犯隐私权行为进行了类型化归纳和整理。最后，通过对侵犯隐私权责任的一般构成和类型化研究，本文对于我国目前隐私权保护的现状进行了分析和检讨。隐私权是自然人在私生活领域内对
2、其私人信息、私生活安宁以及私人事务自主决定和控制的人格权。现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感，这种法感情和人格意识强化了隐私保护的诉求，尤其城市生活的压力和人际疏离，使得人们的隐私意识高涨，隐私的权利遂获普遍承认。然而，现代社会中的个人隐私极易受到侵害。一方面，我国固有的行政管理方式和相对匮乏的隐私文化，形成了隐私权保护的障碍。例如，2002 年发生了广受关注的“延安夫妻观黄碟案”。 1另一方面，科技进步也对隐私权构成巨大威胁。摄像头、窃听器、长焦镜头的使用使得个人私文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决
3、您的法律问题快速专业解决您的法律问题生活物无遁形;基因图谱的开发，使得一旦确定个人的基因特征，则其禀赋、性格、能力、健康都将被人一览无余;互联网络上的cookes、黑客程序、木马病毒等技术使得对计算机使用者的网上行踪的监控和数据隐私的窃取易如反掌，以至有学者认为，当今世界，任何人可以通过网络查询对方的许多基本信息，其量远远超过希特勒通过恐怖政策获取其极权统治下的居民的信息量。 2因此，通过侵权行为法梳理侵犯隐私权的构成，结合司法实践将其类型化，以加强隐私权的保护，具有重要意义。一、侵犯隐私权责任的构成归责原则是确定责任成立和归属的核心，其所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。 3过
4、错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。诚如德国法学家耶林：“使人负责任者，非为损害，而系过错，就如使蜡烛发光者，非为火，而系氧气一般。”一个人应该对其过错造成的损害负责，这几乎是一种自然法则，也是公正的基本要求。因而过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，是“理性的胜利”。 4虽然有观点认为，侵犯隐私权应当适用无过错责任，不以加害人的过错为要件。 5但笔者认为，侵犯隐私文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律
5、师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题权的行为应当属于一般侵权，适用过错归责的原则。在该种侵权行为中，仅是侵犯之客体不同，并不存在高度危险行为、转承责任等情形，其归责无法适用报偿主义、危险主义等无过错责任理论。侵犯隐私权的归责基础决定了其构成要件。传统民法认为，侵权行为的要件主要包括：责任能力、主观过错、行为之违法性、客体被侵害、因果关系、损害事实。 6由此简化而来我国现在侵权法的通说四要件说(主观过错、违法行为、因果关系、损害事实)。具体言之，侵犯隐私权行为的构成要件为：(一)过错所谓过错，是行为人在实施违法行为时所具备一种意志上的缺陷，包括故意和
6、过失两种类型，表明其违反了伦理义务，因而具有可责难性和不可原宥性。但过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。客观过错说遂应运而生，主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。客观过错说认为，过错不是对内心状态的事实判断，而是对行为有欠缺的价值判断。“过错不是事实问题，而是一种法律问题。法院认定过错并不是把过错这种状态揭示给人看，相反，法院是对已经认定的某些事实做出评价，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题评价的标
7、准除了法律，还有政治的、伦理的因素，有时仅仅是为了公平的分担损害结果”。 7(二)违法性关于违法性要件的有无及其与过错要件的关系，笔者认为，德国侵权法的违法性要件是以主观过错说为前提的。在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。而在所谓违法性的判断上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。它可能是确定的或有弹性的，这种禁止
8、须是法律上的，即或依法律明文规定;或根据习惯，或根据法理”。 8违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经大体重叠。过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，可责性要件与违法性要件的统一，其都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法
9、律问题(三)因果关系因果关系在损害赔偿法上具有重要意义，往往决定赔偿责任的成立与否以及赔偿范围。世界是普遍联系的，所谓因果关系，是指先后相继出现的客观现象之间的引起与被引起的关系，先出现的引起某种现象为原因，被某种现象引起的现象为结果。这种引起和被引起的关系才是因果关系的本来意义。 9法律上的因果关系与哲学上的因果关系在目的、功能、判断标准上都有所不同，不能混为一谈。我国以往的必然因果关系说，源于前苏联，将哲学上的因果关系与法学上的因果关系等同，认为因果关系是行为与损害之间必然的，合乎规律的联系，已为我国学者所摒弃。英美法传统学说将因果关系分为“事实上因果关系”和“法律上因果关系”。这是由英美
10、法的陪审团参与的审判模式决定的。事实上因果关系被称为“actual cause”，是指致害原因与损害结果之间的引起关系。事实上因果关系的认定属于事实问题，由陪审团予以认定。事实上因果关系的意义在于确定加害行为在造成损害的过程中所起的作用，进而确定行为人责任。事实因果关系的判断采条件说，即适用“若无此行为即无此损害”的“but for”检验公式。但并非所有的事实上的原因均能够在法律上作为损害的原因，因此要进行法律上因果关系的认定。法律上因果关系被称为“proximate cause”或“legal cause”，是指在法律上有意义、能决定赔偿范文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师
11、上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题围的因果关系。法律上的因果关系由法官认定，不是纯粹的事实问题，而属于法律政策的范畴。其判断标准学说众多，有相当说、直接结果说、可预见说、充分原因说、必然因果关系说、危险说、法规目的说等。 10在英美法中，主流学说是“可预见性”理论，即以行为人能否预见到损害的发生，决定损害赔偿的范围。大陆法传统学说将因果关系分为责任成立因果关系和责任范围因果关系。这是与大陆法系的侵权行为构成要件密切联系在一起的。大陆法区分“权利受侵害”和“损害”，因而将违法行为与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任成立因果关系，而将“损
12、害”与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任范围的因果关系。 11前者是一事实问题，属于责任的构成要件，旨在解决责任的成立的问题，以条件说为通说;后者不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断， 12其旨在解决责任的范围问题，以相当说为通说。可见，无论是大陆法还是英美法，就因果关系而言都采取“两分法(bifurcated approach)”予以把握。在侵权和违约等民事责任中，实际上往往注重后者，即在法律上决定损害赔偿范围的因果关系。这是由于法律规定的损害概念过于抽象，为了防止因果关系和损害范围的无限扩大、漫无边际，损害赔偿的具体化的任务只能由
13、法律上的因果关系或责任范围因果关系来实现。我国属大陆法系国文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题家，在确定损害赔偿范围上应采相当因果关系说，即“无此行为，必不生此损害;有此行为，通常即足以生此损害者，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害;有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。 13(四)损害事实损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。 14我国学者普遍认为，损害事实具有确定性，损害是已经发生的事实，损害须现实存在。损害概念在学
14、说上有利益说(差额说)与组织说之争。利益说较为抽象，以德国学者 Mommsen 认为损害是被害人因该特定损害事故所损害之利益，该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。组织说由Oertmann 所倡，认为损害乃法律主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。 15两者个有利弊，然都限于财产损害，在侵犯隐私权行为中，并无实质意义，因为侵害隐私权主要发生羞辱、苦恼、不安等精神痛苦，该损害无法以利益差额或财产毁损、人身伤害的形式表现出来。一般而言，在非法获取、公开个人隐私的情况下，精神损害往往是该行为的必然结果。因为隐私权人隐匿和隐遁的
15、行为即可推定其非常担心个人隐私遭受侵犯，而实际的侵权行为使这种担心转为现实的痛苦。因此对于侵犯隐私文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题权的行为，实际上仅认定加害行为与侵害隐私权之间的因果关系，即所谓责任成立因果关系即可。例如，根据法国判例，对于侵害私生活，判例似乎在偏离 1382 条，而是根据民法典第 9 条，仅仅要求证实对于私生活的侵害行为，而不要求证明实际损害的存在。 16二、侵犯隐私权形态的类型隐私权为各国所普遍承认，但因其内涵极度模糊，故其具体范围及保护模式并无定制。在首倡隐私权的
16、美国学界，对于隐私权这一新型权利的界定，存在普罗瑟教授的“分散的隐私权”和布罗斯坦教授的“统一的隐私权”两种理论之争。 17在大陆法系的框架下，我们在以侵权行为法一般规则保护隐私权的同时，也需要结合具体判例进行隐私权类型化的整理。所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家考夫曼(Arthur Kaufman)强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。” 18类型化能够弥补法律概念抽象化的不足。如拉伦茨认为，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型”，德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。 19在侵犯隐私权行为的的体系整合过程中，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律
