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1、民事执行权的革新进路探究论文民事执行权的革新进路探究论文 摘要：权利是具有合法性的利益诉求，也是权力产生和运行的正当根据。民事执行权作为一种国家权力，其产生和运行的正当根据是民事权利。从是否具有强制力的角度看，权利具有公力救济、私力救济两种救济方式。民事执行权是权利的公力救济实现方式之一，其改革的目的应为最大化地保障民事权利的实现，而达到目的必须加强民事执行权的强制性。关键词：权利/民事执行权/救济/改革一、利益、权利、权力辨析利益是个人行为和社会发展的驱动力。马克思认为，人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关。人们的利益需求是多种多样的，但资源的稀缺性决定了各种利益存在不同程度的相互冲突，并
2、不是所有的需求都能得到满足或完全满足，也并不是所有的利益都能够得到合意的实现。人们通过各种方式试图最大限度地保护和实现自己的利益。根据洛克的推论，在自然状态下，即不存在具有权威的公共裁判者的情况下，人人自由而平等，各基于自己的力量保护和追求各种利益。这种状态具有诸多缺陷，一方面，人们充当自己案件的裁判者是不合理的，因为自私的天性使得人们往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和报复心理也会使他们倾向于过分惩罚别人，结果便造成人与人之间处于事实上的“战争状态”，使社会处于混乱和无序之中。为避免自然战争状态下利益实现的种种不当之处，人们需要创设一个公共权威以确立一种正当的利益实现和保护机制，提供
3、具有权威性的救济方式。这是组成政治国家的根本正当理由之一。在政治国家的状态下，一部分利益得到法律的承认和保护，人们将这部分具有合法性的利益需求称为权利。同时，产生了公共的、中立的、权威的裁判者，由作为公共权威的裁判者对人们的利益与权利纠纷予以裁决。这是一种和平的、理性的利益实现框架。从权利本位的角度看，权利派生权力，权力源自权利。人们创设政治机构、赋予其权威、服从权力的目的是为了保护和实现权利合法的利益诉求。 “在民主和法治社会，国家的一切权力属于人民，源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉，国家的权力是由人民赋予的，是人民委托出去的；国家权力的配置，行使国家权力的机构的设置及其运作
4、方式和程序，国家核心官员的产生，都是公民行使权利的结果。不是权力创造或批准权利，而是权利创造或批准了权力。权力服务于权利。设立国家权力的目的，国家权力自身的价值，均在于为权利服务，权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件。 ”法律的权威性和强制性是具有了合法性的利益实现的公共权威保障，因而也应该是最有效的。因而， “不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。 ”随着时代的推进和教育的发展，主体意识增强和个人权利意识普遍确立， “权利”已经成为这
5、个时代的流行话语。”为权利而斗争”不再仅仅是表面流行的口号，也为越来越多的公民所践行。可以说， “我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。 ”二、民事执行权的性质权利的公力救济方式之一“无救济则无权利”，也称“救济先于权利”或“没有救济的权利不是权利”。这也格言所强调的是救济对于权利的重要，没有救济权利将沦为空话。 ） ，是任何“法律人”耳熟能详的法律名言，更是亘古不变的法谚真理。从是否具有强制力的角度看，存在私力救济与公
6、力救济两种权利救济方式。在自然状态下，人们只能依靠自力救济，自力救济方式的不足促成了政治权力的产生，才有了以公共权威为后盾的公力救济途径。相较于公力救济而言，私力救济有着自身的优势。其一，成本低。人们在日常生活中的纠纷是非常庞杂的，几乎每时每刻都有新的纠纷或利益冲突产生，但不是所有的纠纷都很严重，诉诸昂贵的公力救济并不符合普通人的成本效益权衡，而协商、调停甚至身体暴力等私力救济方式却不用花费太多成本。因此，如果纠纷不是严重到难以或无法用私力解决，人们大多不会选择公力救济。其二，在中国这样注重人情和关系的社会中，个人往往非常重视与周围的人维持一种和谐的共处关系，与周围的人发生纠纷时，如果诉诸公力
7、救济对簿公堂则可能会对这种共处关系带来或多或少的损害。因此，如果纠纷产生于一个小规模的共同体之内，并且纠纷尚未严重到使一个人不惜毁掉与周围人的共处关系，人们也不会选择公力救济。然而公力救济之所以还有被选择的可能，是因为私力救济自身也存在着明显的不足，首先就是私力救济缺乏强制力，特别是缺乏公共的、具有合法性的强制力。以协商、调停等“和平方式”为例，如果协商不成纠纷是无法解决的，即使协商成功也不一定能够履行，而同时又缺乏有力方法迫使当事人履行协议。在调解过程中，为了使不同的主张向合意靠拢，说服和互让便十分重要，其实质是实现一种相互间的合理妥协。但互让和妥协并不总是可以顺利达成，此时调解就不具有实质
8、性效果，从而陷入“无计可施”境地。可以说这种方式是“乏力”的。而类似于个人强制的激烈手段缺陷也十分明显，即导致彼此之间复仇的无限循环。私力救济具有任意性、暴力性和无序性的弊端，是一种弱肉强食的“原始的救济方式”，而公力救济具有公共性、合法性、规范性的优势，是一种政治国家所特有的文明的利益实现手段。因此，随着人类社会从原始状态向文明状态的转变，权利的救济方式也从私力救济向公力救济转变，作为公力救济实现途径的民事执行权便是这一历史发展的结晶。古巴比伦汉穆拉比法典中第 117 条规定：“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债权，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复
9、其自由。 ”针对这一权利义务关系的内容，该法第118 条同时规定：“倘彼交出奴或女奴以为债权，则塔木卡可以继续将转让，可以将出卖；不得起诉请求将收回。 ”这种初见端倪的民事执行，实质上只是私力救济的一种表现形式，还并不能称得上代表国家强制力保障性质的民事执行。同样日耳曼法上的民事执行也是从一种债权人私力救济的方式演化而来。如萨利克法典规定，如果债务人不还债，则债权人可以协同证人、估价师前往其家中索要，若其仍不还债，则还应加罚十五金币。值得注意的是，在允许私力救济的同时，此时已经出现了以利益诱导为手段的惩罚机制，其目的不仅在于惩罚，更是利用惩罚手段敦促被申请人履行义务。相对于以往单纯依靠强制和暴
10、力手段的“执行”，利益诱导机制的出现不能不说是一种进步。中国与其他国家同样，经历了在倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。 唐律杂律规定：“诸负债不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论。 ”可见，唐代民事执行依靠自力救济，但已经开始关注被执行者的利益。伴随着法制建设的进步和法治进程的完善，国家公权力所提供的救济方式也日趋规范、日趋满足社会需求，而民事执行制度也逐渐发展和完善。1807 年的法国民事诉讼法典专门对民事执行程序作出了规定；从 1896 年的德国民法典到后来的德意志联邦共和国民事诉讼法无不对民事执行的程序和手段加以具体化规定。民事执行由私力救济逐渐向以利益诱导和国家强制力保障为特点的
11、公力救济过渡，民事执行的合法化和合理化程度不断加深，执行手段也由肉刑、剥夺自由逐渐向文明的利益驱动机制转化。因而社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治秩序中尤其如此。公力救济最终取代私力救济的必要条件是公力必须有“力”。如果公力实际上还不如私力有“力”和有效，它不会被人们选择。人们寻求公权力解决纠纷、给公权力以信任，并把自己置身于公权力之下听从它的处置，是因为人们相信它能解决纠纷，是一种权威解决方式。公权力毕竟是一种“力”的象征，公民以诉讼方式寻求纠纷的解决，并不是为了让国家如何更好地统治自己，而是为了寻求公权力的公正救济。因而民事执行权作为一种权利的公力救济方式，必须具有
12、相应的强制力，以有效实现纸面的裁决，这是其产生和存在的理由。三、民事执行权的现实困境按照民事诉讼法规定，人民法院根据需要可以设立执行机构，但对执行机构的规格、内设机构等未作统一规定。随着执行机构改革进程的加快，执行局在各地法院纷纷成立，执行权的多重权力性质也得到大多数人的认同，执行分权也从学者的呼吁得到实践者的认同，摆到实践者的议事日程表上来。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 ”虽然各地执行机构名称、规格不一，但大都依照分权制衡原理，采取执行决策权与执行实施权分立的构建机制。童兆洪博士认为：“民事执行是执行机关
13、根据执行依据确认的内容，运用执行实施权，依法采取强制措施，强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利，以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动。 ”现实中，民事执行状态突出表现为“执行难”。民事执行难、执行乱问题并不是中国所特有的现象，而是世界各国面临的普遍难题。2004 年美国的一份报告称：“直到前不久在发展专家之间才有了全球性共识：公平、有效率、成功的强制执行，无论是针对私人的，还是针对政府机构的，对于发展法治文化与司法独立是特别重要的民事判决的执行最近甚至被认为是法治的基本支柱，无论是发展中国家还是发达国家。司法公信力都有赖于它。收债实际上在任何国家都是普遍成问题的，我们
14、认识到全球都面临着这个相似的执行问题。 ”在一些西方国家，执行程序是变化最少的一块法律领地。普通法系一些国家甚至仍在沿用十九世纪或更早时期英国的执行程序。我国是进行执行改革较早的国家，但改革效果既不能令法律专业人士满意也不能令当事人乃至普通民众满意。正如社会法学派认为的那样，纸面上的法律是一回事，实际生活中的法律是另一回事。权利也有法定的形态和现实的形态。法定权利形态能否转化为现实权利形态，法律上的应然能否现实化，法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会与能力，在很大程度上取决于国家和社会为主体权利实现提供了什么样的环境和条件。具体而言，当前民事强制执行难主要有以下原因：第
15、一，现代社会“诉讼爆炸”引发执行难。随着人民群众日益增长的司法需求与相对落后的司法理念、司法体制、运行机制、司法能力以及相对匮乏的司法资源之间的矛盾日益突出，执行问题成为司法矛盾的主要焦点之一。1978年，民事案件类型主要包括离婚、抚养、赡养、债务、赔偿、继承等，当时的矛盾纠纷主要集中在婚姻家庭领域。而今，民事案件的类型更为多样、复杂，仅合同纠纷即有买卖、房地产开发经营、借款、租赁、融资租赁、建设工程、运输、技术、知识产权、委托、保险等三十余种案由。案件数量在三十年间约增长了 20 多倍，平均每年以 9%的速度递增。而人民法院的编制总人数却未得到相应增加。诉讼爆炸的局面与司法力量不足的矛盾是执
16、行难问题产生的客观社会原因。第二，民事执行的一项重要功能是实现当事人的合法利益，而利益特别是市场主体对自己即便是非法的利益的维护也成了执行难产生的原因。自由主义经济学认为，通过追求个人的利益而促进社会整体的利益不仅是可能的，而且要促进社会整体的利益必须通过追求个人私利的行为才能达致。亚当斯密借助“看不见的手”的比喻宣称如果每个人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能够提高。他举例说， “我们每天所需要的食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。 ”“他盘算的是他自己的利益，在这种场合像在其他许多场合一样，他受到一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为并非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会效益。 ”自利是人的本性，利益最大化是市场主体的目标之一。虽然自私并不就等于不正当，但确实包括了不正当的内容，所以有时人们会维护
