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1、行政法比例原则探究论文行政法比例原则探究论文 壹前言无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓法源(SourcesofLaw)。若作概括分类，则可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的发展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会发展的需要。且在社会政策与机动法治原则的影响下，法理的领域扩张，对行政法规的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国
2、家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注 1)。而比例原则又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。贰、比例
3、原则的内涵所谓比例原则 ，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种目的手段的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围一、此例原则的意义比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的药房案(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(
4、本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓三阶理论就是手段的适当性 、 必要性及比例性原则。以后的法院审判实务也就将这三阶理论成为比例原则的内容。法院对于比例原则的适用，则先审查适当性 ，再次审查必要性 ，最后才决定比例性问题，井然有层次之分(注 2)。后来，学界附和德国联邦宪法法院的见解，逐渐形成比例原则的通说。一适当性原则所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的手段可达到目的之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有部分能达
5、成目的，也算是符合这个原则的要求(注 3)。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。例如：交通警察职司维护交通安全与整理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员
6、却仍紧守该不台时宜的法规，则易造成目标错置(goaldisplacement)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的治丝愈棼或欲治反乱的现象，此亦违反适当性原则。二必要性原则必要性原则是指在前适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利最少侵害的方法。因此，本原则可称为尽可能最小侵害之原则 。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有唯一的手段方可达成目的时，本必要性原则即无法适用。要求采取最温和手段的必要性原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者的一句名言警察不可用大炮打麻雀(只用鸟枪即可)，若
7、换成我国俗语类似杀鸡焉用牛刀 ，表明了严厉的手段惟有在已成为最后手段时，方得行之矣(注 4)！例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之祉会秩序维护法第十九条第二项规定:勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则 。该法条在立法院二读会时，立法委员陈水扁与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下(注 5)：勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。 此处所言如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的
8、者，不得处以勒令歇业之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。三狭义比例原则狭义比例原则是谓一个措施，虽然是达成目的所必要的，但是以子人民过度之负担 。所谓过度的负担是指法律或一公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的(注 6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害
9、，于审究比例性之际亦应一并论究(注 7)。狭义比例原则与前述适当性原则及必要性原则不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为目的使手段正当化(注 8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因而放弃该目的之执行。例如：我国俗语所谓杀鸡取卵 、 削足适履的行为，即明显违反狭义比例原则。因为以杀鸡(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个鸡卵的目的，或以削足(伤害身体)的手段去追求合适穿鲑的目的之间，是不成
10、比例的。依狭义比例原则审之，应放弃取卵与适履之目的的追求。综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三者。其间的逻辑关系可简化为目的与手段的关系 ，包括手段与日的 、 手段与手段 、 目的与目的之间的关系(注 9)。盖适当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种手段与目的之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种手段与手段之间的比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否过度的负担的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的利益衡量 ，
11、所以是一种目的与目的问的关系。二、比例原则概念的发展比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比例原则应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。兹依时间次序，胪列比例原则概念的发展过程：最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大宪章即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七八九年人权宣言第一条谓：人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会
12、之差别，除为公共利益所必要者外，不得认许之注 10)。一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的十字架山案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为促进福祉而订定的建筑法令(禁令)，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了法律保留及必要性原则。法律保留则意谓：末得法律明白授权，不可以侵害人民权利；而必要性原则在此指出：警察以美学眼光所颁布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对比例原则(必要性原则的研究，正式步入开拓期(注 11)。一八九五年德国行政法学者 OttoMayer 首先引用了比例原则来阐述警察职权的界限，氏于所着的德国行政法书中称：以自然法上的基础要求警察作合乎
13、比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御注 12)。OttoMayer 此处对于警察应作合乎比例的防御，不得作出逾越授权的防御之主张，系指比例原则的必要性原则而言。一九一一年，行政法学者在所着的德国行政法体系一书，除了提出一句久为脍炙人口的名言警察不可用大炮击麻雀外，也表示：对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和手段来处置的话，就不可使用吊销执照的方式注 13)。此更具体地说明了比例原则的必要性原则。一九一三年在其所着法律、法律适用及合目的性考量中，提到了警察的权力行使不得违反侵害性 、不足性 、 适当性及适度性原则。其中适当性和
14、过度性原则符合现今适当性和必要性原则(注 14)。Jellinek已把比例原则的三个原则中的两个原则作明白的指出，对比例原则概念的探究贡献极大。至一九五 0 年代之后，德国成文法内出现了比例原则 ，而联邦宪法法院在五十年代早期开始，以药房案为始，大量援用比例原则 ，并形成比例原则包括适当性 、 必要性及狭义比例原则三原则之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家(包括我国)之立法例，堪称为存在于人类心中的自然法则。三、比例原则的适用范围西德联邦宪法法院的见解称：比例原则具有宪法位阶。它源自于法治国家原则及存在于基本人权本质中，在面对国家公权力下人民之一般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限
15、制之注 15)。 又西德基本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原则可枸东立法、司法、及行政等行使国家权力机关的行为。一比例原则拘束立法行为基于权力分立原则和立法的形成自由权，宪法法院在审查立法者所制定的法律，是否合乎目的时，皆采取相当谨慎的态度。通常，只要不违背基本人权的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使基本人权能在最佳情形下实现，即属合于狭义比例原则之规定。至于在适当性原则的审核，法院颇为尊重民主立法权。对于立法者目的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来经济发展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作
16、为将来修改的依据，不得据而宣布违宪。在必要性原则的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选择的手段外，尚存在一个同样可达到目的，但较少侵害的手段，来决定立法者有否违背必要原则。由于立法是综合各方利益，法条中隐含短期、中期、长期的各个目标，因此很难确定是否立法的手段为最少损害。因此，德国的宪法法院界定其手段的选择是否已达到恣意禁止(Willkurverbot)来决定其违法性(注 16)。例如:刑法对于侵犯个人、社会、或国家法益者，若能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可达到遏阻及惩罚的目的时，就可免除死刑的规定，此乃比例原则限制立法者滥采重罚的最好例子。二比例原则拘束司法行为司法和行政一般来说乃是依立法机关制
