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1、司法刑法学的视域与范式司法刑法学的视域与范式关键词: 司法刑法学；视域；范式；刑法理论 内容提要: 司法刑法学是一个表征刑法理论体系分化与分工的概念。司法刑法学试图将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验事实给予应有重视，为此就要将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有促成这种视域与范式的变化，才有真正的司法刑法学。作为一个例证，对犯罪概念的司法刑法学解读与重述可以显示上述视域与范式转换的意义。 引言“司法刑法学”的提法意味着什么？这是本文首先需要予以回答的问题，而回答这个问题就涉及到对刑法理论观的检视。据笔者观察，刑法学者往往对刑法方法论津
2、津乐道，却不怎么涉足刑法理论观。殊不知，刑法理论观决定刑法方法论，甚至从这方面讲是刑法理论观，而从另一方面看则是刑法方法论。笔者认为，在现实条件下，刑法理论应包括刑法哲学和刑法学两大类型。刑法哲学是关于刑法的哲学理论，探讨刑法与整个世界特别是社会世界的总体关系。因此，刑法哲学不仅采取外部视角研究刑法，而且也采取整体视角研究刑法。由哲学的本质所决定，刑法哲学是超经验、反思或批判的刑法智慧之学，包括刑法本体论、刑法认识论和刑法价值论等基本范畴。刑法学则是关于刑法的科学理论，探讨刑法的自身结构以及刑法与世界某个部分之间的具体关系。因此，它或是采取内部视角研究刑法，或是采取某个局部的外部视角研究刑法。
3、由科学的本质所决定，刑法学是经验的、建构或实践的刑法知识与技术之学。进而言之，对刑法与世界某个局部之间的具体关系的探讨构成了刑法学的外围，形成“边缘刑法学”，如刑法社会学、刑法经济学、刑法政治学、刑法历史学、刑法语言学、刑法人类学和刑法文化学等；而对刑法自身结构的探讨，则构成了刑法学的核心，包括基础刑法学（或理论刑法学、刑法法理学）、立法刑法学和司法刑法学，这些则是“核心刑法学”。刑法学的核心研究与外围研究之间具有一定的体用关系。按照此种体系，司法刑法学是面向刑事司法而提供刑法知识与技术的刑法（科）学。因此，所谓司法刑法学，是刑法理论体系分化与分工的结果，是一个表征这种分化与分工的概念，尤其是
4、一个相对于立法刑法学的概念。立法刑法学的总论应以“立罪论”与“设刑论”为理论框架，司法刑法学的总论则应以“定罪论”与“量刑论”为理论框架。目前，刑法学总论并无此种分化与分工，而是笼统地讲所谓“犯罪论”与“刑罚论”。顾名思义，犯罪论（或犯罪论体系）本应是指论一论或系统地论一论犯罪。既然如此，就应为着某种目的，选择某个视角，而不可能在一个逻辑过程中同时从不同层面讨论犯罪。实际上，以往的“犯罪论”主要是定罪论，但这种犯罪论并未紧盯刑事司法过程来研究定罪；以往的“刑罚论”主要是量刑论，但司法定位的模糊性亦使之缺乏量刑论视域。由于缺乏理论体系的分化与分工，以往的刑法学充斥并揉杂了司法的、立法的、法理的和
5、哲学的乃至其他种种层面的理论内容，非司法性的刑法理论问题对这个理论体系具有很大的扰乱作用。缺乏理论体系的分化与分工的传统刑法学是不可能产生专门的基于司法逻辑而建构的理论体系的，如犯罪概念和刑罚概念这两个司法刑法学的基础概念，其内在精神统一且事关刑事司法全过程，却被机械地放在犯罪论与刑罚论中予以分别阐述，从而破坏了这对基础概念的内在精神统一性，因为传统刑法学在犯罪论中力图实现犯罪概念对报应与预防的统一，而在刑罚论中，却撇开报应性而专从预防性（目的性）讲刑罚；同时，也否定了刑罚概念对定罪的基础性作用。一方面将刑罚权放在刑罚论里讲，另一方面又承认刑罚权关乎定罪，这在逻辑上是自相矛盾的。例如，传统刑法
6、学对（追诉）时效问题历来放在刑罚论（或法律后果论）中阐述，其实按照司法规律，该问题不仅关乎量刑，也关乎定罪。以上是对司法刑法学的简要说明。那么，司法刑法学是否仅仅意味着在上述刑法理论框架内对传统刑法学理论体系进行清理，而将不具有司法性的内容排除，从而建立一个更清晰的逻辑体系呢？回答是否定的。司法刑法学具有不同于传统的、混沌的刑法学的视域与范式。为了回答司法刑法学的提法究竟意味着什么这一问题，本文采取“视域与范式”的路径。所谓“视域”指称“所看”；所谓“范式”指称“所想”。对于任何对象，人们都未曾看到过全部事实，看到什么取决于想到什么。这里所谓看与想，都不是个人性的，而是集体性的，即刑法学界这一
7、“科学共同体”（通过传统刑法学）实然的对刑法的所看与所想，以及（通过司法刑法学）应然的对刑法的所看与所想。本文始于“所看”，终于“所想”，以透过现象抓住本质。一、司法结论与司法过程传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。刑事司法结论，主要表现为刑事裁判（而非刑事裁判书），刑事裁判的实体内容是传统刑法学的视域。传统刑法学为刑事裁判的实体合法性与逻辑性提供了智力支持。所以，刑事裁判所规定的认识过程，构成传统刑法学的逻辑过程。这种逻辑过程是按照有名的“司法三段论”架构起来的。其实，这种认识或逻辑意义上的“过程”，在司法意义上恰恰表现为“非过程性”。因为，它只是死盯住司法结论，而不关心司法过程，
8、似乎后者本来就不应在刑法学的视域之内，而是刑事诉讼法学的专业槽。传统刑法学无视司法过程，这是一个重大失误。首先，刑事司法过程中有一个吸纳刑事案件的阶段，它像吸尘器那样将社会污垢吸纳到刑事程序中来。人们常将犯罪比作社会病态，其实刑事司法体系不像医院：患者通常是主动投医就诊的，换言之，医院通常是被动吸纳病人的；而刑事司法体系则是主动吸纳嫌犯的，因为嫌犯通常不会主动投案受罚。我们将刑事司法体系主动吸纳刑事案件的机制称为“成案机制”。面对纷繁复杂、无穷无尽的社会事实，它是怎样吸纳刑事案件的？社会行动领域中没有，也不可能有一张对一切行为实施检查的“网”，所谓“法网”只是象征性的。换言之，司法体系不可能像
9、公路检查站或机场安检通道那样吸纳刑事案件。为了更清晰地说明传统刑法学忽视“成案机制”，可以把刑事案件类型化。第一，对于绝大多数社会行为，显然不是先予以刑法判断才确定其不是犯罪的，而是根本不会进入刑事司法的视域，没有人会把这类行为与刑法联系在一起。例如，在我国父母教育年幼的子女，即便有的父母简单粗暴，把子女打成了“轻伤”甚至“重伤”，通常也无人将事情捅至公安局。对这类行为，“司法三段论”是毫无意义的。不是公安司法人员乃至普通社会成员熟读了刑法，判定其不是犯罪，才将之拒于司法之外的。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于“朴素的犯罪观”。“朴素的犯罪观”是任何社会共同体大众文化的有机组成
10、部分，若没有它，社会生活将是不可想象的。“见义勇为的路人，见到小孩即将被大车撞上，奋力一推，小孩只受了伤，但幸免不死，旁观者或家长会如何反应？应该是鼓掌致敬、满心感激，不会认为路人伤害了小孩，更不会怒目相向，要求路人给个交代（给个合法的理由）。这才是真实的人情世故，刑法的判断不能背离人情世故。”“这个案例，依相当因果关系说，推人是伤害的行为（构成要件相当），这行为只能依紧急避难而正当化。但是，用降低危险的观念（指客观归责理论引者注），则根本不认为那是伤害的行为。”1显然，以客观归责论取代相当因果关系说，不仅仅是一个具体观点的更新，更是刑法学视域的转换。第二，许多社会行为是犯罪，显然是理智正常的
11、人都引以为常识的，“司法三段论”在这里同样无用。诸如杀人之类的行为，往往是只根据常识就可以启动刑事权力。在这里，常常是先根据“朴素的犯罪观”判定为犯罪，然后才在追诉过程中去确定它涉嫌触犯哪条法律。对这种看上去有悖罪刑法定的做法，人们不会责难说“欲加之罪，何患无辞”。总之，对于上述两类行为，可表明法律以社会为基础而不是相反。第三，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定其为犯罪的，但也不是先确定触犯哪个法律条文才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法条文中加以验证的。介乎于罪与非罪的疑难自然犯刑事案件（如抢劫），以及新型疑难法定犯刑事案件，大都属于此类。例如，某控股公
12、司A，包括 A0、A1、A2 和 A3 等下属公司，A0 有限责任公司只包括两个股东，即 A1 和 A2, A0 现在已经进入普通清算阶段，债权债务关系、劳动合同都已经清理完毕，对外不负担债务，账面上有大量资金。由于清算时间太长，现在 AO 想通过股东决议的方式，将这些资金通过银行委托贷款的方式，哪怕利息为零，转贷款给 A1 或 A3 使用。这些贷出去的资金，可能在注销手续完成前回来，也可能不能如期回来。那么，这样做是否会触犯刑法，导致相关人员的刑事责任，以及资金回来与否会不会引起前述答案的变化，这些刑法问题绝不是以“朴素的犯罪观”所能判定的，但也不能单纯依靠“司法三段论”。显然，如果对该行为
13、毫无犯罪之感，怎会去进行刑法推理。可见，“朴素的犯罪观”和“专业的犯罪观”分别在不同社会行为的成案机制中发挥着基础性作用。但由于成案机制这个司法过程问题未进入传统刑法学视域，犯罪观的上述二分法在传统刑法学中就不可能出现，更不可能从司法过程意义上被加以理解。其次，即便是对刑事司法过程中继成案机制之后的定案机制，传统刑法学也将其忽视。在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方主体共同参与的多边主义的司法机制，比如定罪过程就是一种在法官主持下的控辩对抗过程和裁判过程。因此，一切反映定案机制的刑法学理论都应该反映出其司法性。然而，作为这方面最重要理论的犯罪构成理论（无论
14、采信何种学说）却至今没能做到这一点。第一，犯罪构成的定位不够明确。犯罪构成究竟是立法论（立法刑法学）的概念，还是定罪论（司法刑法学）的概念，传统刑法学对此缺乏必要的省察。犯罪构成就其整体而言，不能认为是立法刑法学（立法论）的概念。否则，长期占统治地位的“四要件论”必定是长期支配立法的理论，既然立法者是以四要件论来规定犯罪的，就不可能在刑法没有全盘修订的情况下讨论四要件论的存废或修正问题。事实上，不同的犯罪构成理论被用于解释同一实定刑法，是常有的事。因此，就其整体而言，犯罪构成应该而且也只能是司法刑法学（定罪论）的范畴。这样，犯罪构成是而且只是定罪过程的一种解释性概念。由此，如何理解犯罪构成，取
15、决于如何理解定罪。第二，定罪的司法性被长期遮蔽。无论是哪种犯罪构成理论，都常常是一种司法结论式的犯罪要件体系，而不是一种司法过程式的犯罪评价体系。应当注意，定罪过程是一种司法活动而非一种行政活动，更不是一种单纯的认识活动。作为定罪模式的犯罪构成，是而且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，而从罪刑法定主义的立场看，它尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不应要求其自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑即可，而排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。这种防卫性的辩护意见自然总是以否定式命题提出的，而且这种诉讼防卫应当被允许步步
16、为营，哪怕它节节败退。而作为辩护内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然表现为犯罪构成的排除性或消极性要件。所以，一种犯罪构成模式是否包含这种犯罪成立条件，是判断其是否反映了定罪的司法性质的“试金石”。德日体系中的“三阶层论”虽然在客观上契合了上述要求，但却并未被德日刑法学者从刑事司法意义上（而主要是从超司法的认识过程上）加以阐述，这是发人深省的2。二、逻辑性与经验性19 世纪末 20 世纪初之前，占统治地位的美国法律理念是：每一个案件均有一个惟一的正确结果，这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则中通过逻辑推理得到。这种古典的法哲学信奉“形式的”或“机械的”的法律观和司法观，裁判过程被理解为纯理性的、演绎性的过程。1880 年代，反形式主义的法律观和司法观开始形成，法律开始被理解为一种社会政策工具，法律问题的答案会随着社会背景的变化而变化，对裁判过程的理解也由单一的演绎推理向融合了归纳推理的模式发展3。1881 年，霍姆斯写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。时代的要求，主导的道德、政治理论，对公共政策的直觉，甚至法官与公民之间共有的偏见等种
