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1、建设工程欠款法定论文建设工程欠款法定论文 中华人民共和国合同法第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ”本文称该条规定的承包人的权利为建设工程合同中的法定优先权。此条乃合同法的新规定，立法者意在解决建设工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题。大陆法系各国立法，多有类似之规定，如德国民法第 648 条、瑞士民法第837 条、日本民法第 327 条、中国台湾地区“民法
2、”第 513 条等。本文专以我国台湾地区“民法”及日本民法的有关规定为参照 1，对我国合同法上的法定优先权问题略作粗浅的分析。一、法定优先权的性质此项法定优先权的性质为何？国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权 2；也有少数学者认其为优先权，其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中，居于最优先的地位 3.其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质，大凡有两种认识，一者视其为法定抵押权，如台湾地区“民法”；二者视其为先取特权，如日本民法，上述我国少数学者的观点，实为日本之先取特权说。至于认其为留置权者，则为罕见。依笔者见解，如有学者指出的那样，留置权说在理论上有重大缺陷：留置权的标的
3、物通常应以动产为限 4；留置权的成立以占有标的物为条件；此二项第 286 条规定的权利均不相符 5.因此，则留置权说恐非妥当。至于先取特权说，亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型， 合同法原属债法之一部，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，终似有越俎代庖之嫌。何况，先取特权制度因缺乏有效的公示制度，故渐为近世民法所不采，早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度，而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上都已废弃了这一制度 6，因此，我国再去移植先取特权制度，似无必要。笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜，惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。不过，研究
4、该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力：先取特权、留置权通常较抵押权更为优先；此外留置权尚有上述留置标的物的效力，而其他两类权利则无此种效力。笔者虽主张其性质类似法定抵押权，但毕竟两者尚有差别，故本文仍以“法定优先权”称之，但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”，特作区别。然而，无论该项权利为留置权、抵押权，抑或先取特权，其为一种担保物权则属无疑。因合同法第 286条明言其乃存在于物上之权利，权利人无须请求义务人为某种行为，径可支配其物，且为担保一项特定之债权而存在。既如此，则凡物权及担保物权共通之性质与效力，其皆拥有，后文对此将另有论述。二、法定优先权成立的要件合同法第 286
5、条规定的实为法定优先权的实行要件，而非成立要件，故只能通过解释的方法，推知其成立要件如下：1.须因建设工程合同所生之债权。本条被置于建设工程合同章中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知法定优先权担保的债权须因建设工程合同所生，具体言之，则为承包人受领工程款的债权。根据合同法第 269 条第 2 款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。至于建设之内容是否必须达一定之重要程度，始可享有此等法定优先权之点，台湾地区“民法”设有限制性规定，即建设之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮。此种限制，在法理上殊值称道，因不动产往往价值甚高，对当事人利益影响颇大，
6、如对于从事任何细微建设行为的承包人，均赋予就不动产之全部 7 换价受偿的权利，未免过分有害其他不动产权利人的利益，就担保承包人小额债权的实现而言，通常亦无必要。 合同法虽如日本民法，未有此等限制，然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出一定限制的必要。至于此等债权之标的， 合同法虽言“价款”，但即使为实物 8，解释上亦不妨成立法定优先权。既言因合同所生之债权，则因侵权、不当得利、无因管理等他种原因所生之债权，即便与建设工程相关，亦无成立法定优先权之余地。2.标的物须为发包人所有的建设工程。我国合同法第 286 条未设明文规定法定优先权的标的物须为发包人所有，但在解释上则不能不有此限制。否则，对不
7、动产所有权之保护必将不利，因债权不具公示性，所有权人如非亲自发包，往往不易了解是否存在以其所有的不动产为标的物的建设工程合同存在，于是可能在全然不知的情况下，令其属所有的不动产负担法定优先权，并因此等权利的实行而使不动产易主。反之，在登记制度较为完备的情况下，由承包人来了解其建设之不动产的权属则较简便。如承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍为工程建设，则应视为自愿承担价款之风险。比如，房屋的承租人或典权人将修缮房屋等工程发包后，未支付工程款，如许承包人于该房屋上成立法定优先权并为实行，则房屋所有权人的利益势必遭受不测。更有甚者，如解释上无此限制，则即便发包人对房屋之占有本属无权占有，后又擅自
8、发包，承包人亦能成立法定优先权，如此，所有权人岂非雪上加霜。可见，允许在非为发包人所有的建设工程上成立法定优先权，有害不动产静的安全，也有悖意思自治原则 9.再者，并非建设工程合同当事人的不动产所有权人，与承包人没有直接的法律关系，不承担支付工程款的义务，而要以其所有的不动产来担保此等义务的实现，无形中把所有权人也追加为连带债务人，有违债权相对性原则。另外，将标的物限制为发包人所有，亦有利于促进保护消费者之政策，后文将有详述。因此，台湾地区“民法”明文规定法定抵押权的标的物须为“定作人之不动产”；日本民法虽无明文，但解释上亦承认此点 10.因此，对合同法第 286 条所谓的“建设工程”应作目的
9、性缩限解释，使其局限于发包人所有之建设工程。如此，则与总承包人订立工程合同之分承包人，因其所施之工程非为总承包人所有，故不得直接享有法定优先权。至于其在符合合同法第 75 条规定的要件下，代总承包人之位行使法定优先权 11，则属另一问题，此时分包人的权利自应以总承包人享有的权利为限。3.须建设工程之性质适于换价。 合同法第 286 条虽仅针对换价言，须建设工程之性质相宜，然而既不得换价受偿，则法定优先权的效力尽丧，亦无成立之必要，故笔者以为其亦为法定优先权成立之要件。何种工程性质不宜换价？法无明文，解释者多以国家重点工程及用途关系国计民生的工程属之 12.惟笔者认为，为维护私法自治和充分保护承
10、包人的利益，认定性质不宜换价的工程应有严格限制。原则上只有出于两类目的方可作此认定，一者为社会公共利益，二者为保障基本人权。具体说来，强制执行法上规定的不得强制执行的不动产可属之。满足上述三项要件，即可成立法定优先权，至于承包人是否按时完成建设工程、建设工程是否存在瑕疵等，均非所问，盖此项法定优先权专为保护承包人的利益而设，发包人对承包人纵有基于债务不履行所生之损害赔偿请求权，亦不能妨碍其成立 13.三、联建合同、委建合同中法定优先权的适用1.联建合同此所谓联建合同，乃指当事人双方约定，由一方提供基地使用权，另一方出资建房的合同。于此类合同中，是否将有法定优先权之适用，仍应以其是否满足上述三项
11、要件为判断标准，其中工程性质问题并不因联建合同而有区别，故以下只讨论合同的性质及房屋所有权归属问题对法定优先权适用的影响。联建合同可大别为两类：一类是双方联建后的房屋及其基地使用权按一定比例分配；另一类是双方共同将联建后的房屋出售，所得价金按一定比例分配。在前一类型的联建合同中，建成后房屋的原始所有权应归提供基地使用权的一方当事人，建设方按比例分得的房屋及相应的基地使用权实为其建设房屋之报酬，故此类联建合同的性质仍为建设工程合同。提供基地使用权的一方，于房屋建成后有向建设方移转约定比例之房屋及基地使用权并作成登记之义务，如未履行此等义务，建设方即有法定优先权之适用。在后一类型的联建合同中，双方
12、实以共同出售房屋分配盈利为目的，符合为经营共同之事业而共同出资、共担风险的特征。因此性质上属于合伙合同，而非建设工程合同，自无法定优先权之适用。2.委建合同此所谓委建合同，乃指双方当事人约定，由一方出资，另一方提供基地使用权并建造房屋，于房屋建成后将房屋所有权及基地适用权移转于出资方的合同。委建合同实具买卖合同的特征，但建设方并非仅仅进行现房交易，其重点仍在房屋之建造，且此类合同所涉之房屋乃建设方为出资方着身定制，具有特定性。故解释上仍应将其作为建设工程合同。惟因基地使用权系由建设方提供，故建成房屋之所有权乃归建设方，建设方自无法在自己所有的不动产上成立法定优先权。但为保护建设承包人计，似应于
13、房屋之所有权移转于出资人后，许于该房屋上成立法定优先权 14.四、法定优先权的效力1.法定优先权所担保的债权范围此项法定优先权所担保的债权范围， 合同法第286 条既明确规定为“建设工程的价款”，解释上似难以将损害赔偿债权涵盖在内。承包人在建设过程中的垫资款可否属于法定优先权担保的范围？笔者认为，此种垫资建设行为，性质上类似于委托关系，可准用合同法第 398 条的规定，因此与第 286 条所称“价款”应有区别，与上述损害赔偿债权一样，解释上似难涵盖。至于工程款的迟延利息，乃其法定孳息，与工程款本为一体，法条虽未明言，但仍应属于法定优先权担保之范围。2.担保物权的共通效力法定优先权既为担保物权之
14、一种，则凡担保物权之共通性质而生之效力，其皆有之。析之有三：一为从属性，由此，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转，至有代位行使上述债权之权利的人，亦得代位行使此法定优先权；二为不可分性，由此，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，由此，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于此等赔偿金上继续存在。此外，法定优先权人亦具有物上请求权。建设工程如被他人侵害或有被侵害之虞时，法定优先权人自得依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之虞者，请求排除侵害或消除侵害之危险。法定优先权既为承包人的一项财产权利，权利人自得处分
15、之。然因法定优先权具有从属性，其让与及提供担保必须连同所担保之工程款债权一起为之。惟法定优先权之发生虽系基于法定而无须登记，至其让与及提供担保则有因法律行为而起者，必先完成登记，方可生效。合同法第 286 条既未规定法定优先权人得留置建设工程，应认法定优先权并无留置之效力。以转移占有之方式成立不动产担保物权，不利于充分发挥不动产的价值，渐为近世民法所不采，我国亦无采用的必要。何况，依合同法之规定，于同一建设工程上可存在多个法定优先权，此建设工程到底归哪个法定优先权人留置？不如索性否定法定优先权人的留置权。3.优先受偿的效力优先受偿的效力是法定优先权最重要的效力，也是合同法创设这个新制度的意义之
16、所在。但合同法对此的规定存在严重缺陷，有待于解释上进行完善，以下仅为笔者个人的意见，期为实务上提供些许参考。法定优先权的优先受偿次序合同法第 286 条仅规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，到底此所谓“优先”是指优先于无担保的普通债权，还是优先于标的物上其他所有的担保物权，此点不明确。按所谓物权的优先效力，一般有两层意思。一是物权针对债权的优先性，法定优先权既为一种物权，理应优先于无担保之债权，此点并无疑问。二是物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，惟此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权 15.盖若无保存及使标的物增值之行为，则标的物价值将致减损，融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值所生之债权，实乃为全体物权人利益而生，故应有优先受偿的权利。法定优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质
