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1、担保法担保法 一、担保概述一、担保概述 （一）担保的范围：（一）担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包括对物的保管费）。担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）括对物的保管费）。担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）。 （二）反担保（二）反担保1反担保概念反担保概念第三人或主债务人为担保人提供的担保第三人或主债务人为担保人提供的担保2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押抵押
2、或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或保证、抵押或者质押者质押。 （其方式都不包括留置、定金）（其方式都不包括留置、定金）债权人与反担保人之间不存在合同关系，故债权人不得对对反担保人主张权利债权人与反担保人之间不存在合同关系，故债权人不得对对反担保人主张权利（三）担保无效（三）担保无效1、主合同无效而担保合同有效债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的 1/ 22、主合同无效导致担保合同无效担保人无过错的，担保人免责担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的 1/ 3（四）（四） 担保物权的行使期间担保物权的
3、行使期间担保法解释担保法解释1212、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续对担保物权的存续不具有法律约束力不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束在诉讼时效结束后的二年内行使后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。二、保证：保证二、保证：保证合同主体合同主体只有两方只有两方主债权人和保证人（没有债务人）主债权人和保证人（没有债务人）1保证的特征：要式、单务、无偿、诺成要式、单务、无偿、诺成保证合同的订立方式：保证合同的订立方式： 在主债务合同中有保证条款 在主债务合同中有以保证人名义的签字 由保证人和债权人单独订立保证合同
4、第三方以书面形式向债权人出具担保书之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保2保证人合格财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行保证人的消极条件：保证人的消极条件：a.国家机关例外：国务
5、院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷b. 学校、幼儿园、医院等公益单位例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人c.法人分支机构例外：法人书面授权包括授权不明的d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。3保证的免责（1）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责；（2）债权人欺诈、胁迫保证人的：无效无效注意：不是合同法中的可变更、可撤销（3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效是第三方行为，因此有效。但债权人知情的，保证人免责（4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销；保证人和主债务人承担连带责任。4保证方式：（1）一般保证与连带保证：）一般保证与连带保证：当事人在保证合同中约定，债务
6、人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先
7、诉抗辩权；但一般保证人也 可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；充性的连带责任；对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 分享一点个人经验：司法考试在复习与考试过程中，阅读量都非常的大，如果不会提高效 率，一切白搭。首先要学会快速阅读，一般人每分钟才看 200 字左右，我们要学会一眼尽 量多看几个字，甚至是
8、以行来计算，把我们的速读提高，然后再提高阅读量，这是司法考 试的基础。司法考试的各种试题都是考察学生的思维，大家平时还要多刻意的训练自 己的思维。学会快速阅读，不仅在复习过程中效率倍增，在考试过程中更能够节省大量的 时间，提高效率，而且，在我们一眼多看几个字的时候，还能够高度的集中我们的思维， 大大的利于归纳总结，学会后，更有利于司法考试的复习与临场考试，特别是在学习 速读的同事，还能够学习思维导图，对于司法考试的各种试题都能得心应手的应付。 本人当年有幸学习了快速阅读，至今阅读速度已经超过 5000 字/分钟，学习效率自然不用 说了。我读大学的成绩是很差，考司法考试的时候的时候我只是碰运气，
9、结果最后成绩出 来了居然考了岗位第二，对自己的成绩非常满意，速读记忆是我成功最大的功劳。只要认 真练习，马上就能够看到效果了！， 想学的朋友可以在这里下载，怕有的童鞋麻烦，这里 直接给做了个超链接，先按住键盘最左下角的“ctrl”按键不要放开，然后鼠标点击此行 文字就可以进入了。此段是纯粹个人经验分享，可能在多个地方看见，大家读过的就不用 再读了，只是希望能和更多的童鞋分享。排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形：形：【担保法担保法】第十七条第 3 款 有下列情形之一的，保证人不得行使前
10、款规定的权利：（一）债务人住所变更住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难重大困难的；（包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行且无财产可供执行。）（二）人民法院受理债务人破产案件，中止中止执行程序的；（三）保证人以书面形式书面形式放弃前款规定的权利的。（2）按份共同保证与连带共同保证：）按份共同保证与连带共同保证：担保法解释担保法解释19、两个以上保证人对同一债务同时同时或者分别分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等）（对外连带，对内均等）连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。20
11、、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内先债务人，然后其他保证人）注意：多个连带保证中，保证人承担责任后可向债务人或其他保证人追偿，无顺序限制21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（3 3）抗辩权：）抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃
12、对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。（4）最高额保证）最高额保证：定义与特征；概念：概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。且主债务数额也不确定。最高额保证的主合同债权不得转让。最高额保证的主合同债权不得转让。注意：注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达书面通知到达） ，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 5保证责任承担保证责任承担保证合同
13、是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。主合同不成立，保证合同也不成立。 主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。（1）债务转让转多少，减保多少保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面书面
14、同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（2）债权转让保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）债的变更保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债
15、权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（4）新债偿旧债担保法解释担保法解释39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。6保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）（1）保证期间的意义保证期间的意义债权人对债务人必须行使权利的期间债权人对债务人必须行使权利的期间否则请求保
16、证人保否则请求保证人保证的权利灭失。证的权利灭失。 （实体权利消灭，非胜诉权的丧失）（实体权利消灭，非胜诉权的丧失）（2 2）保证期间的种类）保证期间的种类一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日主债务履行期届满之日起 6 6 个月个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日主债务履行期届满之日起 6 个月个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日主债务履行期届满之日起 2 年年。（3）保证期间的保证期间的起算主债务履行期届满之日主债务履行期届满之日起计算，6 6 个月个月
