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1、论胎儿利益民法保护的完善论胎儿利益民法保护的完善论胎儿利益民法保护的完善上摘要：我国司法实践中已经发生过就胎儿期间遭受损害而出生后请求赔偿的案例，但由于立法不足往往导致不同的判决结果。本文通过对我国有关胎儿立法不足及成因的反思，揭示出我国完善此方面的立法尚存三大难点，并针对这些难点提出了自己的对策建议。在未来之立法中，宜采用法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力，不宜赋予胎儿生命权。此外，在立法完善前，审判实践还可根据侵权行为法理论，支持就胎儿期间所遭受身体健康损害提出的赔偿请求。一、引言(一)司法实践中的案例关于胎儿在民法上的地位问题，似乎是本世纪初才为学术界所关注。但实际上，在司法实践
2、中，早在 1992 年，四川新津县就已经发生了关于胎儿因抚养关系产生的赔偿请求权的案例。本世纪初又出现了江苏无锡的孕妇被撞导致早产案、江苏南通崇川区的“小石头”索赔案、天津高院审结的“脑瘫婴儿案” 、广州塘沽区的“女婴出生手右臂、父母向医院索赔”案以及成都市成华区因交通事故导致的胎儿索赔案等等。1992 年 10 月 27 日晚 10 时左右，四川希旅游乐城公司(以下简称希旅公司)驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞伤，后叶文君经医治无效死亡。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕 8 个月，并于当年 12 月生一女婴，取名黄卫。黄学琼、黄卫于 1993 年 3 月 17 日向四
3、川省新津县人民法院提起诉讼，要求被告希旅公司赔偿原告经济损失共计 29443.60 元(其中黄卫生活费每月 60 元，16 年共计 11520 元)中 95%的份额。法院最后判决：希旅公司一次性赔偿黄学琼、黄卫经济损失 23600 元。判决后，希旅公司不服，以原判决责任不明、赔偿黄卫应得生活费超过了法律规定的赔偿范围为理由，上诉于四川省成都市中级人民法院。二审法院于 1993 年 8 月 9 日判决：驳回上诉，维持原判。本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体中尚未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人”的地位主张损害赔偿。被告认为：民法通则第九条规定公民的民事权利能力始于出生终于死亡，而民事权
4、利能力的取得又是公民享有权利、履行义务的基础，是公民成为民法上的人的前提。本案事故发生时，黄卫尚未出生，就不能成为民法上的“人” ，也就不是本案死者生前所抚养的“人” 。两审法院都没有采取被告的意见，而是支持了黄卫的赔偿请求。法院的判决是顺乎民意且具有前瞻性的，但被告意见所揭示的案件背后隐藏的法律问题同样值得我们思考。2003 年 9 月，中央电视台的今日说法栏目播出了这样一个案例：在江苏无锡，2001 年的 7 月 27 日傍晚，当时已经怀有 6 个多月身孕的裴红霞，散步时被后面驶来的钱明伟的摩托车撞到了的肚子。裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差
5、，体重只有 2 公斤。刚出生 33 天的小佩颖便和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计 6 万 3 千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币 5455 元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。上述两个案例，影响判决结果的关键问题就是胎儿在未出生时能否成为法律上的“人” 。由于立法不足，两个法院作出了不同的选择。我们不能简单
6、的说哪个案子判的对或者不对，而应该对案件所揭示的立法不足进行反思。(二)胎儿在法律上的界定辞海中关于胎儿一词的释义是这样说的： 受精卵的发育，最初二周称孕卵;以后各种器官逐渐形成，称胚胎;六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物，均通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换。 辞海这一关于胎儿的释义实际上采用了医学上对胎儿的定义。遍观世界各国立法，少有对胎儿明确给出界定的。但司法实践和学术界对此问题基本达成了共识，即认为法律关于胎儿的界定不宜采用医学上的定义，这一方面是考虑到若以怀胎八周为成为法律上的胎儿的前提，在起算时间
7、上难以确定;另一方面更主要的是这也不利于胎儿利益之周到全面保护。因此，法律上对胎儿的保护期间，应该从精子与卵子结合，即成功受孕的那一刻开始算起。随着生物科技的迅猛发展，试管婴儿技术被成功发明。 试管婴儿技术除了精子与卵子的结合过程不是发生在母体内之外，胚胎的发育仍然要依靠母体完成，其生命本质与正常受孕之胎儿无异。因此，就一般情形而言，试管婴儿技术所培育的胎儿应该取得正常受孕之胎儿同等的法律地位。当然，关于遗产继承，抚养请求权等涉及亲属关系的情况，应该视具体情况而定，对此，王利明教授作了详细的阐述。所以，关于胎儿在法律上的定义，正如台湾学者胡长清所说：“胎儿者，谓母体中之儿也，自成功受孕时起。始
8、称胎儿。 ”(三)我国立法现状及成因我国的民法通则第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利承担民事义务。可见，我国采用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。但为了保护胎儿出生后的利益，只在继承法第 28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理” 。虽然我国对胎儿遗产利益作出了规定，但这只是对遗产份额划分的规定，并没有承认胎儿继承遗产的主体资格，也没有承认胎儿的损害赔偿请求权，也并不意味着胎儿在遗产继承时具有权利能力，因为法律并没有这样规定。实际上，所保留的继承份额严格来将并不是为胎儿所保留，而是为活着出
9、生之人保留。因此，严格说来，胎儿的这种遗产利益，还不能称为普遍意义上的继承权。要分析我国先行有关胎儿立法的现状的成因，就不得不分析我国民法的立法进程。1949 年新中国成立后，废除了中华民国民法典(即现在台湾仍在使用的民法典)。此后，从 1954 年到 1982 年，中国共组织了三次民法典的起草工作，但都因各种原因使起草工作中断，没有正式出台过一部民法典。1985 年全国人民代表大会决定改变立法方针，决定在历次民法草案的基础上，先制定一个民法通则，待条件成熟时，再制定民法典。于是形成现今以民法通则及合同法 、 担保法 、 婚姻法 、 继承法等单行法构成的民事立法体系。1954 年到 1982
10、年三次起草的民法典，均没有赋予胎儿以民事权利能力。分析其原因，可能有以下因素：1、立法多参考前苏联模式，而苏联立法采取绝对主义，并不承认胎儿完全或部分拥有民事权利能力。1956 年 12 月完成的新中国第一部民法典草案主要参考1922 年的苏俄民法典，1982 年第三次起草完成的民法典草案主要参考 1962 年的苏联民事立法纲要、1964 年的苏俄民法典和1978 年修订的匈牙利民法典 。而 1987 年 1 月 1 日起施行的民法通则主要就是在第三次民法典草案的基础上制定出来的。1962 年，中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后，重新强调发展商品生产和商品交换，在此背景之下
11、开始了第二次民法典起草工作，至 1964 年 7 月完成民法典草案(试拟稿) 。该草案仅分三编：第一编总则、第二编财产的所有、第三编财产的流转。在内容上既与苏联模式分道扬镳，又与西方国家的立法划清界线，摒弃了自然人、法人、物权、债权、权利义务、权利能力等概念。这次民法典起草因 1964 年开始的“四清运动”而中断。2、当时还没有出现或者很少出现有关胎儿侵权案件，对此问题的立法研究关注不够。到目前为止，可查的最早的此类案件发生在 1992 年四川新津县。在此之前还没有找到过类似案例。这首先与当时人们法律保护意识较为落后有关，其次可能是当时确实很少发生侵犯胎儿人身利益的事实，此外，当时医学条件比较
12、落后，还没有能力确认胎儿在出生后的缺陷是否与其出生前的某种侵害有多大的关联。由于这些原因，当时在司法实践中发生的有关胎儿侵权的案件是比较少的，因此立法者和学者们对此问题的关注也是比较少的。3、20 世纪 70 年代我国逐步实行计划生育政策，开始有计划地控制人口出生。如果立法对胎儿利益给予保护，处理得不好就会引起胎儿生命权与计划生育政策的冲突。并且，胎儿生命权还涉及父母自愿堕胎是否构成犯罪的问题，而在当时，流产等同于杀人的说法显然是不能为人所接受的。因此，就当时而言，通过立法来保护未出生之胎儿的利益，其阻力之大是可想而知的。更何况限于当时医学技术条件，胎儿损害结果与加害行为的因果关系难以断定，所
13、以即便有立法来保护胎儿利益，在司法中也难以达到理想之效果，甚至不免发生虚假之诉。1998 年 1 月 13 日我过开始了第四次民法典起草工作。该草案中关于胎儿利益法律保护做了专门的规定，但由于对此问题尚有分歧，故在 2002 年正式提交全国人大审议的草案中，没有出现这些规定。二、我国立法保护胎儿利益的必要性、难点及对策(一)加强胎儿利益保护立法的必要性1、人性的需要从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿是人在生命进程中相互连接、前后相继而不可分离的两种不同的形式。胎儿的利益与其母亲的利益并不
14、是同一概念，若法律将胎儿视为母体的一部分，显然不能周到地保护胎儿应有之利益，并将使法律陷入与伦理的冲突之中。2、法制进步的需要从世界范围内来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体趋势。反观历史，我国法制建设和法律科学发展到今天，已经积累了大量先进的成果，有的研究水平已经处于世界前列。因此，我国立法已不再像过去那样需要过分依赖别国立法成果了。法律以公平与正义为追求目标，应特别注重保护弱势群体的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。3、审判实践的需要进入 21 世纪以来，工业污染和医学事故导致胎儿于母体中受损而生而有缺陷的事件时有发生，司法实践
15、中此类案件也有上升的趋势。我国是成文法国家，立法本身不足，法官又无可借鉴之判例，此类案件的审理难度可想而知。此外，公民法律意识的增强也是加强有关胎儿保护立法的推进点。(二)胎儿利益保护面临的三大难点通过历史与现状的综合分析，目前我国要对胎儿利益进行立法保护，尚有三大难点：1、加害行为与损害结果因果关系难以确定如果不能对加害行为与胎儿损害结果之间的因果关系作出准确的判断，则在司法实践中，原告方就应当因举证不能而承担败诉的责任，这样虽然有立法来保护胎儿的利益，但仍然与胎儿如同空中楼阁，无任何意义可言。2、胎儿生命权与计划生育政策和妇女自愿堕胎的冲突随着对胎儿利益法律保护问题的研究，不断有学者未来之
16、立法应对胎儿生命权予以保护。按照这些学者的观点，又将引出两个问题：一是胎儿生命权与计划生育政策的冲突，即国家实行有计划地控制人口的政策，是否有侵犯胎儿生命权之嫌疑;二是胎儿生命权与妇女生育自决权的冲突，即妇女自愿堕胎是否构成犯罪的问题。第一个问题涉及我国的基本国策，且该问题也常常成为外国攻击我国人权状况的借口，因此，其问题之复杂，牵涉面之广可想而知。第二个问题是关于堕胎的问题，堕胎问题在我国的影响目前还不大。但从世界范围来看，堕胎问题已困扰人类长达半个多世纪，它不光是一个法律难点，也是一个社会难点，且时常成为政治家表达自己政见的有力资本。可以预见，如果我国赋予胎儿生命权的话，其影响之强烈恐怕是学者们所料之不及的。3、权利能力制度民事权利能力是自然人享有民事权利承担民事义务的资格。权利能力制度是联结自然人和法律人的桥梁，自然人要成为民法的主体，就必须取得民事权利能力制度。按照我国民法通则的规定，自然人民事权利能力始于出生终于死亡。胎儿在母体中尚未出生，因此没有民事权利能力，当然没有享有权利的资格，也不能成为民法上的主
