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1、器官移植涉及的刑法刍议器官移植涉及的刑法刍议 医生为移植而摘取器官供者器官的行为，其合法与非法的界限如何划分？若是非法摘取器官，是否构成故意伤害罪、故意杀人罪或盗窃、侮辱尸体罪？另外，器官移植会诱发哪些新型犯罪？对这些问题，国内学界研究尚缺乏。笔者拟作初步探讨，以期抛砖引玉。一、活体器官移植与故意伤害罪活体器官移植，是指医生摘取活人的器官，移植给其他急需救治的患者的情形。由于医生摘取某人的器官，不是为了治疗其自身的疾病，而是为了用来救治其他人，所以不是刑法理论上所说的阻却违法性的“治疗行为”，而是一种“治疗援助”行为。1那么，医生实施的这种摘取人的器官而使其身体受损伤的行为，是否构成伤害罪？如
2、果不构成伤害罪而成为一种正当行为，应该具备哪些条件？其理论根据何在？这是刑法理论上应该研究的问题。在德日等国，刑法理论上的通说认为，为移植而摘取活体器官不构成犯罪的前提条件是：必须向移植器官供者充分说明，摘取其器官可能对其身体健康带来危险性；必须有移植器官供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官；必须考虑移植器官供者自身的健康状况，只有在摘取器官对其不会有生命危险的条件下才能实行。2如果采用欺骗、胁迫手段，使移植器官供者作出承诺，或者没有移植器官供者的承诺而摘取其器官，或者在对移植器官供者有重大生命危险的情况下摘取其器官，则有可能构成伤害罪或杀人罪。医生实施的摘取器官供者器官的行为，表面上似
3、乎符合伤害罪的构成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承诺捐献器官，也就是存在“被害人承诺的伤害”这一阻却违法性的事由，从而使行为正当化。3因为在器官供者承诺捐献器官的条件下，医生按规定摘取其器官移植给其他患者，虽然会对其身体健康造成一定的损害，但却可以救治其他危重病人，给受者带来的利益超过对供者所造成的损害，从社会整体而言，无疑是减少了损害，是有益的行为。为此，法律允许公民在不危及生命安全的条件下，有权作出捐献自己身体器官的处分决定。既然如此，当某人为救助他人作出捐献器官的真诚承诺，并甘愿承受被摘取器官而使自己身体健康遭受的损害时，医生摘取其器官的行为，就不存在侵害其人身权利的问题，从而也就
4、无违法性或社会危害性可言。不过，由于任何人都无权处分自己的生命，即便是出于高尚动机，同意他人结束自己的生命，法律也是不允许的，因此，如果摘取器官明显会给移植器官供者带来生命危险，则其捐献器官的承诺无效，医生也不得为移植而冒险摘取其器官，否则，就有可能对所造成的严重后果承担刑事责任。一般来说，被害人承诺作为一种法律行为，是以被害人有承诺能力为前提的。无承诺能力者的承诺自然不具有法律效力，也不能使基于这种承诺的行为失去违法性或社会危害性。被害人承诺通常只能是被害者本人承诺，不能由他人代为承诺。未成年人无承诺能力，那么，能否由其监护人代为承诺，使之成为活体器官捐献者？例如，双胞胎幼儿中的一位患严重疾
5、病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，移植给另一位患病者。在这种场合，移植双胞胎幼儿中另一位幼儿的肾脏，因为不会有拒绝反应，成功率最高，并且不是为第三者的利益，作为监护人的父母提出这样的要求，无可非议。国外也有学者认为，在这种特殊场合，应该允许有监护权的父母代为承诺。肯定幼儿可以成为移植器官供者。4但是，摘取未成年子女的身体器官，无疑会损害正在成长中的孩子的身体健康，这是监护权所没有包含的内容；况且，父母作为未成年子女的监护人负有保护子女的义务，只能做有益于子女身体健康的事，无权作出让他人损害子女身体健康的承诺。正因为如此，1973 年
6、召开的第四次国际医事法会议的决议明确指出，未成年人不能作为移植器官供者。活体器官移植以供者真诚承诺捐献器官为前提条件。如果没有供者的承诺，为移植而强行摘取其器官，在我国由于没有对这种行为单独设处罚规定，通常只能定故意伤害罪。至于有无特殊例外情形，国外刑法理论界有争论。例如，被故意伤害者的伤势严重，只有通过器官移植才能恢复健康，加害人符合医学上的捐献器官的条件，但他拒不捐献。有的学者认为，在这种场合，可以强行摘取加害人的器官移植给被加害人。5但是，在笔者看来，加害人的行为即使构成故意伤害罪，并应受刑事处罚，也应该通过正当的司法程序来追究其刑事责任，不能通过摘取其身体器官使其身体受损害的方式来惩罚
7、他；再说，即便是加害人同意捐献器官以救治被加害人，也只是表明其犯罪后态度较好，并为避免更严重后果的发生作了努力，可以视为从宽处罚的一个情节，但不能因此而否定其刑事责任。由此可见，在加害人未同意的情况下，不能强行摘取其器官移植给被加害人，否则，同样要以故意伤害罪追究有关人员的刑事责任。此外，为救治急需移植器官的危重患者，能否以紧急避险为由，摘取不同意捐献器官者的器官作移植？对此，德日等大陆法系国家的刑法理论上存在肯定与否定两种不同主张。6笔者持否定态度。这首先是因为现代社会法秩序不允许为了挽救其他人的生命而违反某人的意愿，让他忍受外来的对其身体完整性的侵害。否则，就与作为现代法秩序基础的尊重个人
8、自由原则相悖。其次，根据紧急避险的原理，紧急避险的手段必须相当，不能采用违反公序良俗的手段来避险。7况且，器官移植往往要在有充分准备的条件下进行，并非是紧急情况下迫不得已而采取的应急措施，因而很难符合紧急避险的“紧迫性”要件。二、尸体器官移植与盗窃、侮辱尸体罪尸体器官移植，是指医生摘取已经死亡人的尸体之器官，移植给其他需救治之患者的情形。医生为移植而实施的摘取尸体器官的行为，在何种条件下才为正当？如果是违规摘取尸体器官，能否构成盗窃、侮辱尸体罪？一般认为，医生为移植而摘取尸体器官，应该以自愿捐赠为原则，不能违背死者本人或其近亲属的意愿，否则就是非法的，应承担相应的法律责任。在通常情况下，医生摘
9、取尸体器官前，必须充分考虑死者生前是否有捐献器官的意思表示，死者近亲属现在是否同意捐献死者的器官。对此，各国器官移植法往往都有明文规定，只不过具体规定有所不一。概括起来，主要有以下几种形式：“反对意思表示方式”，即死者本人生前如果没有表示反对的意思，就可以摘取器官；“承诺意思表示方式”，这又分为两种：一是所谓“狭义的承诺意思表示方式”，即仅仅只有本人作出承诺，表示愿意死后捐献器官，才能为移植而摘取尸体器官；二是所谓“广义的承诺意思表示方式”，即不仅有死者生前捐献器官的承诺，可以摘取尸体器官，而且在没有死者生前承诺的场合，如果有近亲属的承诺，也可以摘取尸体器官。其中， “狭义的承诺意思表示方式”
10、又可分为“本来的狭义承诺意思表示方式”与“特殊的狭义承诺意思表示方式”，前者是指通常的只有死者本人生前作出承诺，才能摘取尸体器官的情形；后者则是指既要有死者本人生前的承诺，又要有近亲属现在的承诺，才能摘取尸体器官的情形。并且，前者还可分为“书面的狭义承诺意思表示方式”与“不问形式的狭义承诺意思表示方式”两种。 “通知方式”，这是指即使死者生前无承诺，也并不一定就不能摘取尸体器官，只是医生必须将摘取尸体器官之事通知死者的近亲属。 “通知方式”也包括两种类型：一是“北欧的通知方式”，即死者生前虽无捐献器官的承诺，但如果死者的近亲属没有表示反对的意思，或者摘取器官并不违反死者及其近亲属的信仰，那就可
11、以摘取死者的器官，只是摘取之前必须尽可能告诉死者的近亲属；二是“德国的通知方式”，即死者没有作出是同意还是不同意捐献器官的意思表示时，医生先要将意图摘取死者器官之事通知死者的近亲属，在近亲属不反对的条件下，可以摘取死者的器官。8以上几种立法形式中， “反对意思表示方式”只要死者生前没有表示反对的意思，就可以摘取其尸体器官，完全不考虑死者亲属的意愿，这是不合理的。因为死者尸体是亲属寄托哀思的对象，当死者生前对死后捐献器官没有明确表示时，应该充分尊重死者近亲属的意愿，特别是在死者生前无机会表明其意愿的场合，不征得其亲属的同意，甚至在其近亲属明确表示反对的情况下仍摘取死者的器官，这显然是不能为社会公
12、众所接受的。 “承诺意思表示方式”中，“狭义的承诺意思表示方式”强调尊重死者本人的意愿，只有死者生前作出明确的捐献器官的承诺，才能摘取其尸体器官，这自然具有一定的合理性，但在人们捐献器官的意识不强、捐献器官的普及程度不高的情况下，采取这种立法形式会缩小器官供者的范围，不利于器官移植事业的发展。因为绝大多数人生前往往不关心捐献器官的事，有一部分偶然事故引起死亡者，符合作为器官供者的条件，但由于其生前不关心而失去了对是否捐献器官表明态度的机会，若要求有“狭义的承诺意思表示”，这部分死亡者就不能成为器官供者，而在现实生活中，许多重要器官的移植，对器官供者有特殊要求，只限于这种偶然事故引起死亡者或脑死
13、亡者，所以，不宜把这部分死亡者排除在器官供者的范围之外。这也是许多国家不采取“狭义的承诺意思表示方式”的原因所在。 “广义的承诺意思表示方式”则比较灵活，在死者生前未对捐献器官之事表明态度的情况下，只要征得死者亲属的同意，即可摘取死者的器官作移植用。这样处理既能满足器官移植的需要，又能体现对死者及其亲属权利的充分尊重，不失为一种好的方式。至于“通知方式”中，所谓“德国的通知方式”与“广义的承诺意思表示方式”一样，对上述情形的处理结果是相同的，只是侧重点有所不同。而“北欧的通知方式”，则与“反对意思表示方式”有相似的缺陷，即有不尊重死者亲属的意愿或权利之嫌。值得研究的是，如果死者生前明确表示捐献
14、器官，但死者近亲属不同意，在这种情况下，医生摘取死者的器官是否要承担法律责任？对此，理论界有不同意见，各国的立法也不完全相同。一般来说，西欧各国比较尊重个人的权利，认为个人对自己死后的尸体也有处分权，即便是近亲属对死者的尸体有一定权利，那也应该认为“死者自己的决定权”优先，因此，只要死者生前明确表示捐献器官，不论其近亲属是否赞同，医生均可摘取其器官。但是，日本 1979 年制定的关于角膜与肾脏移植的法律规定，即便死者生前明确表示捐献器官，只要其近亲属持反对态度，医生就不能摘取死者的器官。这显然是认为近亲属的意愿优于死者生前的意愿。对这样的法律规定，日本有不少学者提出异议。9笔者认为，从理论上而
15、言，死者个人对自己的尸体也有处分权，死者生前既然表明死后捐献器官，以造福于他人，对这样的善意举动，社会和其亲属应该予以充分尊重，亲属只有帮助其实现意愿的义务，而没有否定其承诺的权利，所以，在上述场合，法律应该允许医生为移植而摘取死者的器官。成为问题的是，死者生前没有捐献器官的意思表示，其近亲属也不同意捐献，但医生为移植而摘取了死者的器官，这能否构成我国刑法第 302 条所规定的盗窃、侮辱尸体罪呢？例如，1998 年 10 月 15 日，北京医科大学人民医院一位医生为了救治绝境中的急症病人，在备用角膜失效的情况下，从医院太平间摘取了死者的眼球，使两名患者复明。后来被死者亲属发现，要求追究医生的刑
16、事责任并赔偿精神损失。10对于这类案件，首先应该肯定，如果摘取器官移植符合紧急避险的条件，就是法律允许的行为，不可能构成犯罪。正如有关专家在讨论这一案件时所述， “本案医生之所以要为这个患者移植角膜，就是因为他的眼睛再不做手术就没有任何希望了 ，他为了避免接受手术的患者造成不可挽回的损失，而采取了这个行为，从民法角度说是紧急避险”，因而阻却违法性。11但是，如果摘取器官移植不符合紧急避险的条件，又违反了自愿捐赠原则，自然是一种非法行为，应承担相应的法律责任。至于是否构成盗窃、侮辱尸体罪，尚有研究的余地。笔者认为，构成我国刑法中的盗窃、侮辱尸体罪，客观方面必须要有盗窃或侮辱尸体的行为，主观方面必须要有盗窃、侮辱尸体的故意。医生为移植而在医院摘取尸体器官，由于尸体是在医生或医院的掌握控制之下，不能成为自己窃取的对象，所以，不符合盗窃尸体的构成要件；又由于侮辱尸体是以行为人有使死者亲属受羞辱的恶意为主观要件的，而医生为移植非法摘取尸体器官，显然不具有这样的恶意，因此，不可能构成盗窃、侮辱尸体罪，只能视为违反医疗法规的一般违法行为，可酌
