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1、浅谈构建我国刑事判例制度浅谈构建我国刑事判例制度浅谈构建我国刑事判例制度作者：彭鸿森 发布时间：2008-08-05 16:11:30内容摘要在英美法系国家，判例都被视为法律的主要渊源或正式渊源。而在我国，法律的正式渊源是以宪法为核心的各种制定法，判例被排斥在外。随着我国经济、文化等各方面的发展，新型案件、疑难案件也层出不穷，制定法本身不可避免的滞后性与相对稳定性特征，在一定程度上造成了审判实践的混乱与盲目。最高人民法院开始分布典型案例指导法院审判工作，有些地方法院也开始有限采用判例形式的审判方式，来弥补立法的缺陷。但，判例始终未取得法律上的认可。因此，笔者通过论证在我国建立刑事判例制度的必要
2、性与可能性，并提出构建刑事判例制度的具体设想。全文共计 7366 字。关键词刑事判例制度 必要性 可性行一、构建我国刑事判例制度的必要性新中国成立之初，我国盲目照搬原苏联的法律模式，不承认刑事判例的地位，在法的观念上，认为法律必须是成文形式，制定法是法的唯一来源；在思想上，认为判例主要是资产阶级的法律制度。但是，随着世界主要法系法律制度的不断融合、我国体制改革的不断深入和建设社会主义法制国家的推进，我们不得不改变这种法律单一化的格局，自 20 世纪 90 年代以来，我国法学界开始重视不成文法形式的研究。我国的审判实践中也开始大胆借鉴英美法系的判例制度，推行案例指导制度或案例示范制度，发挥判例制
3、度在我国法治建设中的独特作用。综上，我国已具备了构建刑事判例制度的必要性与可行性。1、弥补立法的滞后性与相对稳定性。法律规则是人制定的，是立法者将对过去社会的经验的总结运用于以后发生的事实。由于立法者对历史经验进行总结的过程中受历史条件的局限和自身在认识问题上的限制，制定出来的法律规范往往不能涵盖社会生活的方方面面。即使已经制定出来的法律，由于社会生活的变化，也逐渐表现出它的滞后性。诚如徐国栋教授所言：“即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者” ， 立法永远也不可能与社会同步。再加上立法者在创制法律的时候，必须对法律用语言加以表述和展示，而语言世界再丰富，面对无限的立法客体也显得苍白无力，因为“
4、世界上的事物比用来描述他们的词语要丰富的多。 ” 所以社会生活的复杂多变性与成文法律以不变应万变的相对稳定性形成鲜明对比，无论法律规则怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，表现出不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，哈特称之为“法律规则的空缺结构” 。2、量化刑事法律规范的相对确定性。我国现行刑法由总则、分则、附则三编组成，共计四百五十二条，其中大部分规定均为相对确定性规范，尤其是有关量刑的规范除第二百三十九条有关“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”规定系绝对性规范外，其余均系相对确定性规范。作为相对确定性规范，虽然规定了主体的权利、义务或法律
5、责任及其界限，但往往留有一定余地，允许法官在法定幅度以内根据具体情况作出个别裁量。如第十七条第三款规定“已满十四周岁不满十八周岁的犯罪，应当从轻或者减轻处罚” ，但没有规定从轻处罚或减轻处罚的条件，以及从轻或减轻的幅度。同时，我国国土辽阔，各地的经济、文化水平不一致，各个法院、法官对刑法中相对确定性规范理解有差异，这就造成了类似案件有不同的处理结果，在一定程度上损害了法律的公平与权威。比如说抢劫罪，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，其中抢劫的数额湖南省规定为不足 1 万元。这就涉及到几个问题，第一，如果 A 抢劫 9999 元，那一般的量刑是多少才能确保公平公
6、正；第二，A、B 均抢劫 9999 元，其中 A 在省会长沙市作案，而 B 在交通不便、经济相对落后的乡镇作案， A、B两人的量刑绝对一致，是否就确保了法律的公平公正。此外，就拿笔者所在地株洲市的法院来讲，株洲市有四个区基层人民法院，株洲市的四个区的经济、文化水平基本一致，但这四个法院对同一种犯罪类似案件的量刑结果就不一样，虽然每个法院本身的判决大致平衡，但各个法院之间却没有有机地统一协调。3、预防法官自由裁量权滥用。正如前文所讲，刑法条文大多为相对确定性规范，这赋予了法官充足的自由裁量权。如何防止法官自由裁量权的滥用，是一个重要的问题。在法律无法详尽规定的情况下，判例作为一种指导予以辅助，是
7、必不可缺的。法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是，法院本身没有独立的财权，财权由国家和地方各级政府所掌握，他们决定着各级法院的经费。这种财政体制使审判难于摆脱地方行政干预，使统一的审判权被行政区域分割开，法院变成纯粹为地方服务的另一种意义上的“地方法院” 。县以上各级党委设有政法委员会，负责领导、协调法院、检察院、公安机关的工作。审判员的任免县区级以上各级人大决定。法官还深陷在行政级别的晋级泥潭中，特有的法官等级也与行政级别基本挂钩，法官想有所发展，就逃不开各种干预。因此在实践中往往出现许多单位干预审判，给法院尤其是主审法官造成很大压力，更主要的是有时干预是
8、代表单位还是代表个人难以分清，拥有案件最终决定权不是审理案件的法官。尤其是对基层法官而言，法官自由裁量权在一定程度上成了一种沉重的枷锁。如果法院无法摆脱各种束缚，那么限制法官自由裁量权显得尤为重要。在刑法无法将量刑绝对化的情况下，判例可以量化细化量刑意见，给法官一个理直气壮拒绝滥用自由裁量权的理由。二、构建我国刑事判例制度的可行性1、我国法律历史传统奠定了思想基础。我国虽然不存在英美法系那种将判例作为主要法源的历史，但将判例作为制定法的辅助渊源却几乎没有间断。早在春秋战国时期，古人就意识到了判例有弥补律文的作用，有“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期， “廷行事”是司法审判中具有法律效
9、力的案例。汉承秦制，经过朝廷批准而整理的断案成例称为“决事比” ，应用甚广。至唐朝，虽然典章完备，亦可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，律与例并行，是中国古代判例法最为发达的时期， 问刑条例将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律” ， 大清律例则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都比较重视例的编纂。民国后，为了改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系最重要的组成部分。长期的制度实践形成了深厚的文化积淀，并延伸到当代。我国运用判例的法律传统为引进刑事判例奠定了思想基础。2、现行案例指导制度积累了实践经验。我国早在 1
10、956 年、1962 年召开的两次司法审判工作会议上就已强调，要注重编纂法典判例，经审定后发给各级法院比照援引。最高人民法院公报于 1985年开始刊登典型案例。2000 年以后，最高人民法院通过多种方式发布典型案例,指导全国各级法院的审判工作。2005 年 10 月发布的人民法院第二个五改革纲要(2004-2008) 指出，要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一适用机制，指导下级人民法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用。1999 年开始的由最高人民法院组织资深法官和著名法学家编辑出版了中国审判案例要览(每年四卷，约 350 万字)和人民法院案例选 。此外，在我国某些地方法院已开
11、始有限采用判例形式的审判方式。2002 年郑州市中原区法院开始试行判例法：（1）到郑州市中原区法院打官司的当事人，在介入诉讼前可以通过查阅这里汇编成册的大量先例判决案例，了解自己案件类似的判决结果。 （2）郑州市中原区法院试行的“先例判决”制度，对该院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。 （3）在前期先例判决的制作方面，中原区法院审判委员会或专业小组对判例的类型、程序、实体的处理、判例的形式和内容等进行了严格的审核，确认后，严格规范先例判决文书，定期汇编成册，予以公布。 2002 年 8 月，天津市高级
12、人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度” 。2005 年 4月，成都市中级人民法院发布了成都市中级人民法院示范性案例评审及公布实施办法 ，就示范性案例的范围、评审工作机构、申报与推荐条件及公布和配套制度等问题做出了明确而具体的规定。3、法院运行机制提供了制度保障。在我国，人民法院分为基层、中级、高级、最高四级。下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。这种监督是通过二审、复核、复议等司法程序实现的。其中，二审法官的自由裁量权远远大于一审法官的自由裁量权。虽都为自由裁量权，但二审法官的具有法定的终审性、权威性，甚至绝对性。此外，上级人民法院还通过评比、排名、
13、案件质量考评等方式对下级人民法院工作进行监督。各种方式的考评，使法院审判工作行政化、利益化。下级人民法院、法官为了取得好的排名，自觉或不自觉的将审判工作以各项考核指标为中心，为了降低上诉率与上诉改判率，下级人民法院在判决前多向上级人民法院请示，对于上级人民法院有类似判决尤其是改判的的，为了降低风险，下级人民法院将上级人民法院的判决视为蓝本。也就是说，在司法实践中，上级人民法院的先行判决在很大程度上已具有判例的强制力与约束力，我国的法院运行机制为判例法定化提供了制度保障。三、构建我国的刑事判例制度笔者认为，在把握我国的法律文化传统和认清当今世界判例制度发展趋势的基础上，结合我国的具体国情构建我国
14、特色的刑事判例制度是最佳方式。（一）刑事判例创制条件1、法律规范没有绝对化。事实上，刑事法律规范大都存在着一个较大自由裁量空间，所以，法官在适用现存的裁判规则时必然会涉及案件处理的价值平衡与利益选择，在不同的裁判规则下，法官自由裁量的空间是有差别的，法官可以创制判例的机会也存在着差别。此时，可以用判例的形式来完善立法，用判例来指导审判工作，从而在局部领域适用判例法。如果法律规范具体明确，法官没有自由裁量空间，法官应当严格依法裁判而不得任意创制判例。如各省对侵财性案件的量刑具体化。2、判决具有指导价值。司法判决能否成为判例，其重要条件在于司法判决本身是否建立起了原创性的裁判规则，以对今后相同案件
15、的处理起到指导作用，从而实现同案同判。作为判例的案件应当具有一定的代表性、典型性、示范性，对证据的运用和法律的适用等具有一定的指导价值，能够保障新型案件和疑难案件的裁判结果妥当，取得较好的社会效果。代表性、典型性、示范性所强调的是案件之间的关系，而原创性才是由案例发展到判例的根本条件。如许霆恶意取款案。（二）刑事判例的创制主体刑事判例的创制主体解决的是刑事判例创制权的归属问题。各级人民法院都有自己的判决和裁定，但是并非所有法院的刑事判决和裁定都是刑事判例。只有那些事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，并经一定机关选定、公布的刑事判决和裁定，才能成为能够为各级法院所援引的判例。高级人民法院是创制
16、刑事判例的主体之一。首先，在我国，高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省(自治区、直辖市性)的重大刑事案件；最高法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。也就是说，刑事案件的一审大多由基层人民法院与中级人民法院管辖，二审大多由中级与高级人民法院管辖。实践是检验真理的唯一标准，判例的产生也不能脱离实践。其次，我国特有的国情所决定。我国国土辽阔，随着改革开放的深入，各地经济先后发展起来，但各地的经济水平差异较大；我国是个多民族的国家，各地、各民族均有自己的文化思想传统；就目前的审判实践而言，对于侵财型刑事案件、经济型刑事案件，最高人民法院也赋予了各高级人民法院在统一的幅度内分别确定标准的权力。所以，高级人民法院是刑事判例主体。最高人民法院是当然的创制刑事判例的主体。首先，最高人民法院是国家的最高审判机关，它核准全国的死刑案件，监督下级人民法院的工作，指导下级人民法院正确理解和准确适用各项法律、法规。其次，为了维护全国法制的统一性，确保全国审判的平衡与一致，避免各高级人民法院之间的判例互相矛盾，最高人民法院是当然的创制刑事判例主体。高级人民法院与最
