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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持规制法理学的初步建构李洪雷桑斯坦教授是当今美国法学界最富盛名的学者之一。他生于1954 年， 1978 年以极优等成绩获得哈佛大学的法律博士学位，曾任美国联邦最高法院大法官瑟古德马歇尔的司法助手(1979-1980) ，美国司法部法律顾问办公室职员(1980-1981) ，自 1981 年开始执教于芝加哥大学法学院，1988 年以后任芝加哥大学法学院和政治学系合聘的卢埃林法理学讲座教授，因其学术贡献卓著，这一名衔自1993 年变更为卢埃林杰出服务法理学讲座教授。自2008 年秋季开始，桑斯坦转任哈佛法学院教授，并担任哈佛风险规制项目的主任。桑斯坦教授的研究领
2、域广泛，著述宏富，内容涉及宪法、行政法与规制政策、风险规制、环境法、法律解释与法律推理、行为经济学与法律等诸多方面，在美国公法学界影响甚大，是著作征引率最高的美国法学教授。 2007 年，他被美国哲学学会授予具有很高声望的菲利普斯奖，该奖三年评选一次，只授予在法理学领域取得终身成就的人士。他还是美国艺术与科学研究院院士。桑斯坦极为关心现实政治，他为新共和、美国的未来、纽约时报、华盛顿邮报和洛杉矶时报等著名报刊撰写了大量时评，经常作为专家证人出席国会委员会，极力反对1998 年针对克林顿总统的弹劾，现在是美国总统候选人、他在芝加哥大学的前同事奥巴马的顾问。他也曾积极参与俄罗斯、波兰、乌克兰和南非
3、等宪政转型国家的宪法和法律改革。中国法学界近年来对桑斯坦的研究成果甚为关注，他的多部著作业已被翻译成中文，包括偏颇的宪法、自由市场与社会正义、法律推理与政治冲突、网络共和国、司法极简主义：一次一案的精神与民主政治、权利的成本： 为什么自由依赖于税( 与霍姆斯合著 ) 、风险与理性以及行为法律经济学( 主编 ) 等 1，其著作翻译成中文的数量，大概只有波斯纳法官可与媲美。这部权利革命之后重塑规制国由哈佛大学出版社于1990 年出版。在该书中，桑斯坦教授所关注的中心议题是政府规制在美国的兴起及其对制定法解释的影响。一、为规制国辩护在 1930 年代之前，美国联邦政府对于经济活动的干预极为有限，并主
4、要依赖于法院对普通法的适用。在 19 世纪末 20 世纪初的进步主义时期(the Progressive Era)，为了化解快速工业化所带来的紧迫经济社会问题，联邦政府在职业安全、食品安全和社会保障等领域颁布了大量的制定法，然而总体而言，这些制定法主要是对传统契约与侵权法规则的修正，其适用主要也是由法院进行，行政性的规制体制仍然非常薄弱。 2但以罗斯福新政为肇端，以1960 年代到 1970 年代的“权利革命”为高峰，美国政府对于私人经济活动的干预急剧发展，各类经济性和社会性规制大量涌现，其范围涉及职业安全和健康，消费者保护，环境保护，通信和广播，基于种族、性别、年龄和残障的歧视等等。相较于欧
5、洲国家通过大量组建公营企业干预经济活动，美国构成了另外一种范式，即所谓的规制国(regulatory state)，其特点在于经营活动仍由私人进行，但同时通过政府规制对私人活动加以干预和限制。美国学界对于规制国的兴起并非持普遍拥护态度，一直有学者从不同的角度批评政府规制。在桑斯坦长期任教的芝加哥大学，其经济学系即是自由至上主义(libertarianism)的一个大本营，该系学者自20世纪中期以来就一直宣扬自由市场原则，反对政府规制， 诺贝尔奖得主即弗里德曼为其中的代表人物之一。但有趣的是，尽管桑斯坦并非漠视他们对政府规制的批判，但其基本学术观点却与他的这些经济学同事们有着很大的不同。在本书中
6、，桑斯坦旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护，直面对政府规制的各类批评，从不同的角度进行了回击。在桑斯坦看来，企图颠覆规制国的各类主张，建立在对自治与福利的错误观念之上，对于政府规制所取得的实际成就视而不见，体现了一种落伍过时的法律文化。( 一) 政府规制、自治与福利在批评者看来，政府规制是对私人自由的不当干预，不利于福利的最大化，应该解除规制，回归“自由市场”。桑斯坦对此予以了批驳。他认为，首先，在自由放任的状态下，由于协调难题和集体行动困境的存在，可能出现混乱和非理性的状态。而那些经常被讥为“父爱式”的规制，恰恰既有助于提高整体社会福利， 同时又增强了私人的行动能力，促进了私人选择。其次， 自
7、治和福利并非是单纯的满足私人偏好。私人偏好的形成受到可得机会、信息和社会压力等条件的限制，很多情况下实为无奈或无知之举，例如某人在不知道有害健康的情况下购买了某种食品。通过规制改变可得机会和信息等限制性条件，往往可以改变在不合理条件下形成的私人偏好，从而促进偏好形成过程中的自治，并增加福利收益。与此相关的是，处在第一序位的是“无隶属原则”而非自由市场和契约自由，后者只是前者的实施手段，在无法达成目的时就要被抛弃，因此，如果在市场中存在强制，就需要通过规制加以纠正。当然，规制国并非要实行计划经济与全能政治，它只是在整体上认可契约自由和私人秩序的前提下，在特定领域中对其加以限制。( 二) 政府规制
8、的功能在一些批评者看来，政府规制是无原则立场的大杂烩，其实质不过是寻租或者是财富在利益集团之间的单纯转移。但桑斯坦认为，现代规制具有自身的整全性和连贯性。政府规制的目的，包括通过防止垄断和解决集体行动难题等来增进经济效率，以符合公共精神的方式进行资源再分配，减少或消灭社会隶属，反映集体抱负，保护未来世代免遭不可挽回的损失，并改变源自各种动机或认知缺陷的偏好，等等，均具有极为重要的意义。从实践来看，政府规制在很多领域，从环境保护到高速公路安全，再到防止种族歧视都获得了巨大成就。如果只从自由放任的极端前提出发并单纯依赖新古典经济学，就无法正确理解和解释现代规制国的兴起。( 三) 政府规制与普通法在
9、一些人看来，普通法对于私人安排只发挥辅助性而非形成性的功能，体现了自由放任和政府的消极中立，而行政性的政府规制因为干扰了市场秩序，是积极的和偏袒的。桑斯坦对此不以为然，他不认为普通法能够作为判断国家作为或不作为的基线。私人偏好的形成受到可得机会的影响，而法律规则因为对权利的分配而对可得机会具有重要的影响。法律对权利的分配，必然会影响人们对待这些权利的态度，同时也影响人们的支付意愿，制定法固然如此，普通法依然。 因此， 普通法并不是中立的或无涉政治的，侵权、合同和财产权，事实上囊括了一系列涉及权利义务的社会选择。而更为重要的是，普通法体系作为一种独特的规制体系，又存在着严重的缺陷，因为它在经济上
10、有着极大的危害，将既定的财产权与民主控制隔离开来，无法保护弱势群体的利益，并且妨碍政府在复兴或稳定经济方面发挥重要作用。这些缺陷必须要通过行政性的政府规制来予以弥补。二、重塑规制国为规制国辩护，绝不意味着无视政府规制的诸多缺陷。在美国政府规制实践中，规制失灵的现象是普遍存在的。对此，桑斯坦不仅并未回避，而是予以了全面的梳理与深入的剖析。( 一) 政府规制是如何失灵的? 政府规制失灵，可能是因为政府规制所依据的制定法本身存在的缺陷，也有可能是因为制定法实施中的问题。一方面，政府规制所依据的制定法本身可能失灵。有些制定法是纯粹的利益集团转移的产物，无论从再分配、经济生产率、集体抱负还是其他方面分析
11、，都不会促进任何有价值的公共目标; 有些制定法建立在对问题的错误诊断、不充分的信息和拙劣的政策分析的基础上，普遍存在的三种拙劣政策分析是：忽视规制的体系性后果，过度依赖命令和控制型而非市场激励型的规制策略，未能使规制策略和规制功能相匹配 ; 有些制定法对妨碍规制目标的因素敏感，例如否认权衡的必然性，将涉及风险减少的方案当作实现私人绝对“权利”的制度对待，与此相关的是， 国会常常不理解规制干预所能产生的复杂的体系化效应，包括市场的规避和以外的消极后果; 有些制定法与其他相关的制定法不相协调。另一方面，制定法在实施过程中也有可能失灵。有的制定法本身体现了市场中存在问题的正确诊断，如果它能得到恰当实
12、施的话，本可获得有益的效果。但由于政府官员糟糕的实施导致规制失灵。有的制定法实施过度，有的又得不到充分的实施，而这些在很多时候是因为利益集团的消极影响; 行政官员常常依据不充分的信息或错误的分析采取行动 ; 因为“棘轮效应” ( 第117 页) 的存在，使得有些制定法在实施过程中造成了比市场中的效率问题更为严重的无效率; 有些体现良好社会规范或者民主目标的制定法，在实施中却受到市场的有力抵制，或者为自私自利的派系力量和行政部门所挫败。“规制国的悖论”是政府规制失灵的一个重要表现形式。所谓规制国的悖论，是指一些规制的目的本身是正当的，但由于选择了不适当的规则方法与策略，导致规制目的无法实现，被“
13、自我挫败”。例如在环境污染领域要求采用最佳可得技术却阻碍了技术发展; 为了健康和安全利益而规制新风险却使得旧风险更长时间的继续存在; 通过规制进行再分配的努力却反而伤害了最弱势的社会成员，如最低工资制度帮助了很多工人，但它也将一些人彻底地关在了就业市场的大门之外; 严苛的规制控制却导致了规制不足，等等。 3规制国的悖论提醒人们必须关注规制方法和策略的选择，警惕规制的非预期后果。但对规制国悖论的认定和评价必须，必须注意全面掌握各种规制效果的程度，例如，如果旧风险的继续存在只不过是一个微不足道的问题，那么集中关注新风险的策略就可能在总体上是合理的; 如果最低工资给一些人造成的失业影响，与其他人因此
14、增加的收入相比不足挂齿，那么它就很可能是可取的。( 二) 政府规制的改革尽管规制失灵和“规制国的悖论”在大范围内存在着，桑斯坦并不认同那种简单地要求放弃政府规制、回归自由放任的观点，而是主张要吸取政府规制实践的经验教训，尽力避免规制国悖论，对美国规制体制进行改革。通过改革，一方面，要对政府规制抱着一种积极的态度，充分利用政府规制来增进个人自治和经济福利，实现民主政府的社会抱负，并促进公平的分配; 另一方面，在规制策略的运用上，要能够适应私人市场的灵活性，尊重个体的自治与主动性，充分发挥市场的潜能。桑斯坦将规制改革分为结构改革和实体改革两大类型。结构改革的主要目标应该在政府中促进审议和协调，保护
15、公民免受派系问题和自利代表的伤害。桑斯坦在讨论美国政府规制的结构改革时，特别强调政府规制与美国宪政的关系。桑斯坦认为，美国原初宪法结构在麦迪逊式共和主义的影响下，有四种基本理念：对派系的悚惧，对政府的疑虑，对审议的信任，对私人秩序的保护。其主导方面是限制联邦政府在国内市场中的规制活动。美国宪法确立了五项基本制度，即以列举的方式赋予联邦政府权力，制衡制，联邦制，司法审查和个人权利，在它们当中均能发现这方面的义涵。罗斯福新政的宪法后果是产生了“新政立宪主义”，其核心就是联邦政府规制权力的急剧增长和私人权利范围的扩张，这一方面巩固和深化了美国宪法对审议民主的承诺，另一方面也对原初宪法结构进行了巨大革
16、新，改变了对制衡制、联邦制和个人权利等原初宪法理念的理解。这种新政立宪主义在权利革命时期又得到了进一步的充实。新政立宪主义和权利革命对于政府权力和职能态度的变化，在整体上是积极的，但美国政府规制在诸多领域的失灵现象也表明，现行体制也存在严重的问题，而在桑斯坦看来，许多问题，例如行政部门内部缺乏协调，政治审议和问责的缺乏，派系势力和自利代表的影响等，恰恰体现了原初宪法体制所意欲克服的缺陷，因此未来的规制改革需要把关于原初宪法体制的一些理解应用其中。桑斯坦就结构改革所提出的具体建议是：(1) 在白宫或国会设立一个办公室，由其负责协调规制机构的长期规划，鼓励研究，制止不可取的动议，并推动必要的控制;(2) 复兴制衡制，立法机关应更具体地规定规制目标和作出取舍决定;(3) 更多地依赖联邦制和权力下放，以取代已经发展成为联邦规制特点的、无效率的且常常不公正的整齐划一。实体改革的主要目标则是保证规制策略能够体现市场对规制的反应。具体而言，规制的实体改革包括如下方面： (1) 要灵活的激励制度、披露策略和绩效标准，而不要僵
