《论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据.txt 如果青春的时光在闲散中度过，那么回忆岁月将是一场凄凉的悲剧。杂草多的地方庄稼少，空话多的地方智慧少。即使路上没有花朵，我仍可以欣赏荒芜。论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据夏林华广东商学院法学院 Law School of Guangdong University of Business Studies【摘要】对于国家豁免中的商业交易判断依据，理论上素有“性质”说和“目的”说之争，各国的立法和司法实践一般偏向于性质依据。联合国国家及其财产豁免公约采取了以性质依据为主、兼
2、顾目的依据的折衷方案，但公约对目的依据的限制意味着那些原来一直主张性质依据的国家仍然可以只适用性质依据。因此公约并没有从根本上统一各国在商业交易判断依据上的立场。在审查合同或交易的商业性质时，不应该局限于“性质依据”或“目的依据” ，而应该从行为的全过程着手，全面考虑与案件有关的各种因素。【关键词】国家豁免；商业交易；判断依据The Basis of Determining Commercial Transaction in State Immunity【英文摘要】In determining whether a contract or transaction is a“commercial
3、transaction”for the purpose of state immunity，reference be made to the nature or purpose of the contract or transactionJuridical practice usually tends towards“nature” The UN Convention provides that the reference should be made primarily to the“nature” but the “purpose”should also be taken into acc
4、ount under certain circumstancesThis means if the practice of the state of the forum，that purpose is not relevant to determining the noncommercial character of the transaction，the nature remains the only factor to be consideredTherefore，the UN Convention cant uniform the position of states in this p
5、roblemIn fact，to resolve the problem of determining the commercial transaction，we should consider not only the nature and purpose of the transaction，but other factors relevant to the whole process of the action【英文关键词】State immunity；Commercial transaction；Basis of determination商业交易是国家豁免领域中最复杂的概念之一。无论
6、用何种方法，列举或者笼统地下定义，都很难非常清晰而全面地概括其内涵。在许许多多案例中，要把商业行为和非商业行为截然分开，是一件十分棘手的事情。国际、国内有关国家豁免的立法，有的虽然给“商业交易”下的定义非常详细，但往往陷入了“循环论”的怪圈，即用“商业活动”或“商业行为”来解释“商业交易” ，这当然难以解释清楚。于是在实际应用中仍不免引起争议。特别是在一些模棱两可的领域，比如购买军舰、武器、发行公债以及特许协议等，单纯根据“商业交易”的定义来做出判断是不够的，还要结合案情作具体分析。因此，在有关国家豁免的司法实践中，适用什么样的依据来确定一项合同或交易的商业性质，成了首先要解决的重要问题。在理
7、论界和实践中争论得最多的是通过行为的性质或者目的来判断商业交易。20 世纪 70 年代以来，一些国家出台的国家豁免方面的国内法，大都将“性质”作为检验一项活动是否属于商业性活动的依据，而排除了“目的”依据。在司法实践中，大多数国家也是根据政府行为的性质而不是目的来做出判断。联合国国际法委员会在起草国家及其财产管辖豁免条款草案过程中，许多发展中国家主张将“目的”也定为确定一项合同是否属于商业合同的依据。2004 年第 59 届联合国大会通过的联合国国家及其财产管辖豁免公约采取了一种折衷的方案，即首先强调性质检验，并以目的检验为补充。该公约采用折衷方案是基于各国的国内立法与司法实践。一、国内立法与
8、司法实践（一）国内立法在国内立法方面，英美等国的有关立法都强调以性质作为判商业交易的依据。其中美国和加拿大的立法就明文规定根据行为性质来判定是否为商业活动。英国的立法虽然没有作明确的规定，但也从实质上肯定了性质依据的优先地位。美国 1976 年外国主权豁免法 （PSIA）第 1603 条第 4 款规定：“是否是商业性的活动，应当根据行为的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的。 ”很显然，美国明确排除了目的依据。美国众议院司法委员会在1976 年外国主权豁免法立法历史报告中解释道：“如果一项单独的合同，习惯上是为了谋取利益，那么其商业性便可以容易地推定。合同项下的货物或服务将用于
9、公共目的是无关紧要的，重要的一项活动或交易的商业性质。因此，外国政府为购买军需品或为建筑政府大楼而订立合同就属于商业活动，为修缮使馆馆舍而订立的合同也属于商业性质，尽管其最终是出于公共目的。 ”1按照这一解释，FSIA 中的“交易或活动的商业性质”其实就是指交易或活动具有“谋取”商业“利益”的动机；只要有了这种谋利动机，其行为的公共目的性也就不必要考虑了。从这也可以看出，FSIA 中“商业交易”的范围是相当广泛的。加拿大 1982 年国家豁免法第 2 条也明文规定了性质依据：“商业活动是指其性质上带有商业特性的任何特殊交易、行为或活动。 ”英国 1978 年国家豁免法 （SIA）没有规定“商业
10、活动”判断依据的专门条款。在立法的早期阶段，有关该法的议案中曾经包含有依据行为性质确定商业活动，而对“目的不予考虑”的条款。2该条款在后来正式通过时被删除了。但是 SIA 第 3 条（3）款 C项规定“商业行为”是指“外国国家从事或参加非行使主权权力范围内其他一切商业、工业、金融、职业或类似性质之行为” 。这项规定暗示了 sIA 在实质上仍然适用性质依据。英国著名国际法学者马尔科姆N肖也指出：1978 年豁免法没有直接区分统治权行为和管理权行为，但第 3 条第（3）款 C 项表明，似乎应该通过性质来确定外国国家是否在行使主权权力。3（二）国家实践考察近三十多年来各国的实践，大部分国家关注的不是
11、交易的目的或更广泛的背景，而是通常表现为合同形式的交易的类型或活动的性质。例如，在许多案例中，法院认为，为军队提供军事装备的合同是一种商业行为。美国第八巡回法院在“麦克多内尔道格拉斯公司诉伊朗共和国案” （1985）的判决中指出：“政府购买货物用于军事目的的交易行为不能被看作是商业行为而享受豁免。 ”在类似的有关以公共事业为目的的货物买卖、交通运输以及筹集资金等合同的案例中，被告国的行为无一例外地被认为是商业行为。这其中包括一些著名的案例，如尼日利亚及其中央银行因水泥采购纠纷而遭到起诉的一系列案件。这些分别发生在英国、德国和美国的案例有一个共同之处，即交易的根本目的是为了修建军营，这与交易的外
12、在形式毫不相干。事实上，在案件事实的认定中，英国和德国法院更愿意将银行的相关措施认定为“开出信用证”而不是所谓的“买卖合同” ，虽然其结果可能都是一样的。基于同样的道理，有关履行公共职能的协议，尽管其最终是为了公共目的，但仍被视为一般的合同。因此，有关修建铁路、铺设油气管道、修建用于军事、农业、水利的排水沟等的协议都应被视为商业交易。在有关商业交易的国家豁免案件中，最常见的是涉及使领馆的房舍设施的买卖、维修及财产租赁的案件。从目的的角度来说，毫无疑问，这些都是官方所为。然而，丹麦、英国、德国、希腊、意大利和瑞士等国在司法实践中大都把这些行为认定为简单的商业交易。例如德国联邦宪法法院 1963
13、年审理的“暖气工程公司诉伊朗王国案” 。4该案是因伊朗使馆拖欠某暖气工程公司为使馆维修大型暖气设备应得的 29276 马克维修费。在关于按照什么标准来区分商业行为和非商业行为的问题上，法院认为：“不能按国家活动的目的加以区分，也不能按这些活动是否同外国主权任务有明显联系作为区分标准，因为归根结底国家的活动即使并非全部，但绝大部分服务于主权目的和任务，而且总是有着明显的联系，同样，也不能依据国家是否本身从事工商业活动来区分。工商业活动按其性质不能同其他非主权的国家活动加以区分，有决定意义的是只能按照国家行为的性质或者按照所产生的法律关系的性质加以区分，而不考虑国家活动的动机或目的。 ”联邦宪法法
14、院据此判定，维修使馆设施的承揽合同不具有行使主权权力的性质，因此属于商业交易行为。法国最高法院在 1973 年“西班牙旅游局案”的判决中也排除目的依据，认为虽然西班牙旅游局租赁房屋的行为是为了公共目的，但根据其性质仍然属于商业行为。在许多场合，行为的性质和目的实际上会以正好相反的方式出现。一个公共行为或政府行为可能常有某种程度的商业或经济动机或者结果。法院有时候只狭义地看到行为的外在形式而没有考虑其根本的经济动机。例如，国家通过渔业法规对其领水进行管理，这显然是一种公共行为，虽然它带有一定的经济目的。同样的道理，国家按照一次性付款合同分配资金、中央银行操控外汇交易以及基金会对基金的管理等行为尽
15、管都明显带有金融活动的性质，但都被认为是公共和非商业性质的行为。以上提到的案例都是把性质作为确定一项合同或交易商业性质的依据。法国、德国、菲律宾等一些国家也曾有少数案例适用了目的检验依据。如法国最高法院 1964 年审理的“Enterprise perignon 诉美国案” ，法院认为使馆财产的租赁是为了官方的目的，因此不属于商业行为。巴黎中级法庭在 1991 年“欧洲装备公司诉科特迪瓦银行案”的判决书中指出：虽然首先应当考虑有关行动的性质，但是有时候也可以考虑有关行动的目的。德国联邦宪法法院1977 年审理的“菲律宾使馆案” ，案件的原告曾将其房地产租给被告用作菲律宾使馆办公室，后来使馆搬出
16、，原告向法院提出要求菲律宾共和国偿付拖欠的房租和修缮费用。法院认为，本案不能以行为的性质作为判断的依据，使馆租赁房屋和维修设施最终是为主权目的服务的，因此不属于商业行为。在 1994 年的“教廷诉星光销售企业公司案”中，菲律宾最高法院考虑了购买土地的目的，从而否定了有关行动的商业性质。适用目的检验依据的案例毕竟是少数，就像上面提到的几个案例一样，有时候适用目的检验依据往往是出于政治或外交的考虑，需要把某种带有商业性质的行为认定为主权行为，因而选择从其目的角度来考虑。二、折衷方案联合国国家及其财产豁免公约的最终选择以性质还是目的作为确定一项合同或交易的商业性质之依据，是国际法委员会在起草国家及其财产管辖豁条款草案过程中争论的关键问题之一。当一个国家进行商业活动的时候，不应当享受管辖豁免，这是限制豁免理论最重要的内容，绝大部分国家在这一点上已基本达成共识。然而为了国家豁免的目的，如何给“商业交易”下定义，这恰恰是一个争议和各抒己见的问题，而“商业交易”的判断依据又是问题的核心所在。只有弄清合同或交易的商
