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1、 凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！第 1 页 共 4 页2017 法硕考研法硕考研: 刑法罪名解析：援引法刑法罪名解析：援引法 定刑之罪名分析定刑之罪名分析要知道做题是最好的学习方式，错了才说明你有提高，正是通过错题来弥补你看指南和听 辅导班的漏洞和不足。法律硕士考试复习时需要考生进行自我强化训练的必要过程，我们 愿协助考生共同前进，想正确的方向的前进。 援引法定刑之罪名分析 一个刑法条文，如果既有罪状又有独立的法定刑，一般认为是规定了一个独立的罪名。但 在某些情况下，没有直接规定法定刑，而是规定了援引法定刑，在这种情况下，是否独立 罪名，往往不易确认。下面，我们分相
2、异条文与相同条文两种情况进行分析。 1.相异条文援引法定刑。在某些情况下，刑法对此条文之罪援引彼条文之法定刑，这就是 相异条文的援引法定刑。这种法定刑，往往以依照某条处罚为语言特征，如果规定依照某 条定罪处罚则不能视为援引法定刑，不是一个独立罪名。例如新刑法第 183 条第 1 款规定： 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗 取保险金归自己所有的，依照本法第 271 的规定定罪处罚。有人认为，本条第 1 款规定了 虚假理赔罪， 并指出：根据本条规定，保险公司的工作人员犯虚假理赔罪的，要依照本法 第 271 条即侵占罪的有关规定定罪处罚。12这里，既说该
3、行为构成虚假理赔罪，又说依照侵占罪的有关规定定罪处罚，明显是 矛盾的。事实上，依照侵占罪的有关规定定罪处罚即意味着虚假理赔不是一个独立罪名， 而应定侵占罪。只有在依照某一条文处罚的情况下，本条之行为才是或可能是一个独立罪 名，只不过借用其他条文的法定刑而已。在此，值得研究的是新刑法第 157 条第 1 款之规 定。该条款规定：武装掩护走私的，依照本法第 151 条第 1 款、第 4 款的规定从重处罚。 这里没有规定依照本法第 151 条第 1 款、第 4 款的规定定罪从重处罚， 那么武装掩护走私 是否一个独立罪名呢?为回答这个问题，有必要对走私罪的立法过程作一分析。 1979 年刑法第 116
4、 条与第 118 条是对走私罪的规定，其中并未涉及武装掩护走私的问题。 当时，走私是一个具体罪名，在刑法理论上一般认为，武装走私是走私情节严重的情形之 一。及到 1987 年 1 月 22 日通过的海关法第 47 条第 2 款规定：以武装掩护走私的， 以暴 力抗拒检查走私货物、物品的，不论数额大小，都是走私罪。这是我国法律首次涉及武装 掩护走私问题。按照这一规定，武装掩护走私是走私的严重情节。只要是武装掩护走私的， 不论走私数额大小，均应构成走私罪。显然，在这种情况下，武装掩护走私是走私罪罪与 非罪相区分的一个情节。 此后，1988 年 1 月 21 日全国人大常委会通过了关于惩治走私罪的补充
5、规定，该补充 规定根据走私对象分别作出下述规定：第 1 条规定的是走私鸦片等毒品、武器、弹药或者 伪造货币的行为，第二条规定的是走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、 白银或者其他贵重金属的行为。第 3 条规定的是以牟利或者传播为目的， 走私淫秽的影片、 录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为;第 4 条规定的是走私本规定第 1 条到第 3 条 规定以外的货物物品的行为。 补充规定第 10 条第 1 款则规定：武装掩护走私的，依照本规定第 1 条的规定从重处罚。在 这种情况下，武装掩护走私是否一个独立罪名与补充规定中走私罪的罪名如何确定有关。 如前所述，在 1979 年刑法中，走私
6、罪是一个具体罪名，因而是一个空白罪名，举凡一切违凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！第 2 页 共 4 页反海关法的走私行为，情节严重的，都定走私罪。那么，在补充规定颁布以后，走私罪的 罪名如何确定呢?我国刑法学界个别学者认为，在补充规定中，走私罪不再是一个具体罪名， 而已经分解为各种具体走私罪，例如走私毒品罪、走私武器、弹药罪、走私伪造的货币罪、 走私国家禁止出口的文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私黄金、白银或者其他贵重金 属罪、走私淫秽物品罪、武装走私罪、走私一般货物、物品罪。13但通说仍将走私罪视为一个具体罪名，认为走私物品的性质、走私的方式方法只是 走私情节问题
7、。14由于走私罪仍被作为一个具体罪名，因而补充规定对于武装掩护走私的，依照本规 定第 1 条的规定从重处罚， 就合乎逻辑地理解为定走私罪，援引第 1 条的法定刑从重处罚，而不是一个独立罪名。现在，新刑法以专节规定走私罪，因而走私罪是一个节罪名而不是 具体罪名，该节各条规定的走私行为都已经是独立罪名，这是确定无疑的了。那么，在这 种情况下，武装掩护走私行为还是否一个独立罪名呢?我们认为是一个独立罪名。因为在新 刑法中，武装掩护起私行为如果不单定罪名，而是按照第 151 条第 1 款定罪，就会出现逻 辑上的矛盾。如前所述，在刑法修订之前，我国刑法学界通说是将补充规定各条规定的走 私行为统一地定为走
8、私罪，因此在这种情况下，无论走私何种物品，只要武装掩护走私的， 就是走私罪，不存在逻辑上的障碍。 但在新刑法中，走私罪已经被分解为各种具体的走私罪名。刑法第 151 条规定的是走私武 器、弹药、核材料或伪造的货币罪。如果走私上述物品而武装掩护走私的，定上述罪名尚 可说通。如果走私一般货物、物品而武装掩护走私的，定走私上述特定物品的犯罪，似乎 于理不通。如果不论武装掩护走私什么物品，一概定武装掩护走私罪，就可以较为圆满地 解决这个问题。 2.相同条文援引法定刑。在新刑法中同一条文不同款之间，规定了大量援引法定刑，其语 言特征是依照前款规定处罚。那么，在这种情况下，该款规定的是否独立罪名呢?我们认
9、为 应当视为独立罪名。但该罪行为与被援引的犯罪行为之间又存在着一定的依附性，主要有 以下情形： (1 )行为虽然不同但犯罪性质相同或者行为虽然相同但犯罪对象不同。前者例如新刑法第 128 条规定：(第 1 款)违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处 3 年以下有期 徒刑、 拘役或者管制;情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。 (第 2 款)依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。(第 3 款)依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第 1 款的规定处罚。 该条第 1 款规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪，第 2 款和第 3 款分
10、别规定的是非法出 租、出借依法配备的枪支罪和非法出租、出借依法配置的枪支罪。上述三罪行为不同但对 象都是枪支，因而规定为援引法定刑，是各自独立的罪名。 后者例如新刑法第 125 条规定：(第 1 款)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(第 2 款)非法买卖、运 输核材料的，依照前款的规定处罚。该条第 1 款规定的是非法制造、买卖、运输、邮寄、 储存枪支、弹药、爆炸物罪，第 2 款规定的是非法买卖、运输核材料罪。上述两罪行为存 在相同之处但对象却不相同，因而规定为援引法定刑，是各自独立的罪名。 (2 )属于同一性质的犯罪
11、。例如新刑法第 286 条规定：(第 1 款)违反国家规定，对计算机信 息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重 的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处 5 年以上有期徒刑。(第 2 款)违反 国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、 增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。(第 3 款)故意制作、 传播计算机病毒等凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！第 3 页 共 4 页破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第 1 款的规定处罚。该条三款 规定的都是计算机犯罪，
12、 由于属于同一性质的犯罪，因而分三款规定在同一条中，并对后 二款之罪采用援引法定刑。无疑三款规定的是三个独立的罪名。 (3 )普通法与特别法的关系。例如新刑法第 279 条规定：(第 1 款)冒充国家机关工作人员招 摇撞骗的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; 情节严重的，处 3 年以 上 10 年以下有期徒刑。(第 2 款)冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。该 条第 1 款是普通法， 规定了冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪;第 2 款是特别法， 规定了 冒充人民警察招摇撞骗罪。我们认为，对冒充人民警察招摇撞骗的虽然规定了援引法定刑， 但仍应视为一个独立罪名。 (
13、4)补充关系。在这种情况下， 第 1 款规定了一种基本的或者主要的犯罪行为，第 2 款规 定的是一种补充的犯罪行为，并采用援引法定刑。例如新刑法第 248 条第 1 款规定了殴打 或体罚虐待被监管人罪，第 2 款规定：监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监 管人的，依照前款的规定处罚。这是对第 1 款规定之罪的补充，但在客观表现上不同于前 罪，因而应当视为一个独立的罪名，即指使殴打或体罚虐待被监管人罪。又如，新刑法第 301 条规定：(第 1 款)聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的， 处 5 年以下有 期徒刑、拘役或者管制。 (第 2 款)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前
14、款的规定从重处罚。该条第 1 款规定 的是聚众淫乱罪，该罪的构成以首要分子或多次参加为必要。第 2 款则对引诱未成年人参 加聚众淫乱活动规定了援引法定刑，我们认为是一个独立罪名，即引诱未成年人参加聚众 淫乱活动罪。该罪在构成要件上与前款之罪有所不同，视为独立罪名较好。 以上内容由凯程法律硕士资料下载为大家整理归纳，希望有助于考生在复习中将所学重点 牢记在脑中，并要熟练运用，要真正做到学以致用，希望考生在未来的考试中能取得好成 绩，我们愿与考生共同努力，完成法硕考试对我们的考验 。 凯程法硕优势：凯程法硕优势： 凯程法硕辅导经验丰富，每年都有大量学员考取北大、清华、人大、中国政法、贸大、中凯程法
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