情势变更原则

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1、第一章情势变更原则的适用目次目次 一、问题的引出 二、问题的研究 （一）关于情势变更原则的立法选择 （二）情势变更原则的含义和理论依据 （三）适用情势变更原则的条件 （四）情势变更原则的效力 三、结论合同法2一、问题的引出通常情况下，合同一经订立，当事人双方必须严格按照合同的约定， 全面正确地履行各自的义务，否则就会构成违约，并承担相应的违约责 任。然而，在合同订立之后，由于发生双方当事人在订立合同时所没有 预见到的某些情况或事件，致使合同不能履行或者履行已经不切实际时， 如果仍然坚持合同原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于 诚实信用原则。有鉴于此，大陆法系和英美法系的法律制度中都对

2、情势 变更做了规定，它包括各国以及国际上处理契约在经济、法律和商业实 践中发生变更时依据的一系列法律原则。 大陆法系国家的情势变更原则是根据诚实信用原则引申出来的，以 作为遵守约定原则的一个例外，维持法律之衡平，消除合同因情势变更 所产生的不公平的后果。如法国的“不可抗力说”1和“不可预见说” ，德 国的“交易基础废止” ，以及瑞士的“无过失履行不能”等理论。德国法 律界普遍认为，情势变更原则的根本是基于诚信原则的实质公平问题， 因此任何可能导致不公平的事件如政治变革、法律修订、政府对合同的 禁止等都可纳入情势变更的范围。 英美法上与情势变更类似的表述是“合同落空” ，其中英国法上关于 “合同

3、落空”有两个经典的判例：一是 1903 年的克雷尔诉享利案（Krell v.henry） ，又称加冕典礼案。被告租用原告临街房屋一天为观看英王爱德 华七世的加冕典礼，后典礼因故取消，被告即拒付房租。原告起诉，法 院认为，合同虽未载明租房的目的是为了观看典礼，但考察有关背景可 知这是“合同的基础” 。由于典礼取消，该合同的基础即不复存在，被告 再无支付租金的义务。另一个是 1962 年的查基鲁格罗公司诉诺布里索 尔公司案（Tsakiroglou & Co.V.Noblee Thoh Gmbh） ，双方于 1956 年 10 月 4 日签订买卖苏丹花生的合同，价格条件为 CIF 汉堡。1956 年

4、 11 月 2 日埃以战争爆发，苏伊士运河关闭。这种情况下卖方依然可以通过绕道 好望角运货，但运费将会上涨一倍。卖方于是拒绝装运，宣告终止合同。 在仲裁裁决中，仲裁员认为卖方违约，应赔偿 5 600 英磅。卖方不服而提 起上诉，上诉案件审理法官丹宁支持仲裁裁决，指出，卖方承担了一项 义务，即当习惯的航线（指经由苏伊士运河）不能使用时，应当按切实 可行的航线来运送货物，而好望角线就是这样一条航线。因此，当事人1 国内学术界通常将情势变更与不可抗力作本质区分。但从广义上考察情势变更的概念，西方几乎全部的法学书籍都是将不可抗力视为情势变更的一种情况，即不可抗力是包含在情势变更中的。第一章 情势变更原

5、则的适用3不得援引合同落空的原则来摆脱责任。1依据美国统一商法典（UCC）的 规定，如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行，而这种 意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的，或者由于卖 方遵守政府规章而使得合同实难履行，卖方均可免除责任。2根据 UCC 的官方解释，上述情形并不意味着卖方可轻易免除责任。如果仅仅是卖 方履约费用有所增加，或者市价涨落，都不能免除卖方的履行义务，因 为这是正常的商业风险，尚不构成预料不到的使合同性质发生根本变化 的意外事件。3 我国改革开放以后，在市场经济的条件下不可避免地出现了情势变 更的事态。学术界对此也作出了较为深入的研究，司法实践中对是

6、否应 该适用情势变更原则来解决纠纷的争论也非常激烈。那么，到底什么是 情势变更原则？适用情势变更原则的条件有哪些？效力如何？下面，拟 就情势变更原则的相关问题进行理论探讨。二、问题的研究（一）我国关于情势变更原则的立法选择从 1995 年学者提出的合同法草案建议稿到全国人大法制工作委 员会向第九届全国人大常委会提交的合同法（草案） 4 个审议稿，都 在“合同履行”一章中写了情势变更原则，并在合同法（草案） 中关 于规定这一原则条文的表述方面有过 3 次变化。在合同法通过之前的最 后一次讨论稿（1999 年 3 月 12 日）中是这样规定的：“由于客观情势发 生异常变化，致使履行合同将对一方当事

7、人没有意义或者造成重大损害， 而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人 可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院 或者仲裁机构变更或解除合同。当事人应当承担的商业风险不适用前款 规定。合同已经履行的，也不适用前款规定。人民法院适用情势变更原 则须经最高人民法院核准。 ”这一规定使有关情势变更原则的内容日臻完 善。 但是适用该原则是一个很复杂的问题。在合同法的起草过程中，一 直存在不同的争论。有少数人主张不应设立情势变更原则，理由是：1 （德）zweigert and H. kotz，Introduction to Comparative Law，P.

8、 567，579，Oxford University Press（1987）2 见 UCC 第 2-615 条。3 冯大同国际商法北京：对外贸易教育出版社，1991，158159合同法4（1）认为情势变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定 情势变更的必要；（2）认为该原则属于一般条款，没有具体的判断标准， 担心在实践中导致滥用，影响法律的规定。大多数人认为应在合同法中 设立情势变更原则，并认为情势变更和不可抗力是两个不同的概念。1在 合同法中规定这一原则是十分必要的，它可以使法庭或仲裁庭在适用这 一原则时有所法律依据，能减少法官裁判时的任意性，预防滥用这一原 则的现象出现。实际上，

9、在我国的审判实践中已经有承认情势变更的判 例，2统一合同法如不规定这一原则就并不能阻止法院根据情势变更原则 来裁判案件。为了避免在执行中对情势变更理解不一致而出现影响合同 的履行，也有的学者建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知， 规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者 解除合同的，应当报最高人民法院核准。 全国人大法律委员会在 1999 年 3 月 12 日根据全国人大代表的意见， 经过反复研究，认真权衡利弊得失，作出了从草案中删除这一规定的建 议。1999 年 3 月 15 日合同法（草案） 由第九届全国人民代表大会第 二次会议以绝对多数票通过。情势变更原则于

10、最后时刻被否定，没有写 进我国新合同法 。立法中未选择情势变更原则，我们认为并不影响合 同法的完善。我国制定合同法，是否规定情势变更的原则，则要研究合 同法将适用于什么样的经济环境，或者说在新合同法实施的可预见的一 段时期内，我们将面临什么样的经济环境，是动荡的还是相对稳定的？ 如果我们不可能对未来的经济生活和发展作出相对准确的预见，如果我 们尚未对情势变更原则的利弊在理论上深入研究，最好暂时不要在新的 合同法中规定这一原则。这样做不会影响合同法的完整性。同时，让情 势变更原则通过司法解释或特别规定而具有对具体案件适用的机会，也 许会发生更为主动、积极的效果。我国现在由于条件还不成熟，不在合

11、同法中规定情势变更原则，完全可以援用民法通则和合同法规定的诚实 信用原则、公平原则，通过司法解释、创设典型判例的方式，来解决实 践中在特殊条件下发生的情势变更问题。（二）情势变更原则的含义和理论依据1情势变更原则的含义 所谓情势变更原则，是指在合同履行过程中，当事人订立合同的基 础或环境因不可归责于双方的事由发生变更，即国家经济政策、社会经1 梁慧星中国统一合同法的起草民商法论丛第 9 卷北京：法律出版社，19982 见最高人民法院 1992 年第 27 号函。第一章 情势变更原则的适用5济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意 义或造成损害的结果，而这种变化是当事人在订

12、立合同时不能预见并且 不能克服的，如果仍贯彻合同之法律效力。则显失公平有违背诚实信用 原则，从而认为原合同亦应作相应变更的规范。其中，情势是指合同成 立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情势，并 不考虑原来法律行为成立时， 为其基础或环境之事情 ” ；1变更是指“对 于当事人须为客观的事实。 ”2 在古罗马法中并没有情势变更原则，因为古罗马法在合同上坚持严 格的形式主义，不允许给不履行合同义务的提供任何变更理由。12、13 世纪的注释法学派著作优帝法学阶梯注释中“注释”出了一项基本 原则，即情势不变条款，双方在缔约时作为合同基础的客观情况应继续 存在，一旦这种情况不存在时便可

13、变更或解除合同。16、17 世纪在一些 欧洲国家情势变更条款曾一度成为正式的法律条文，如 1756 年巴伐利亚 民法典、1794 年普鲁士普通法和 1811 年奥地利民法典中均对此作了规定。3后有许多国家也采用情势变更原则作为处理契约在经济、法律和商业实践中发生变更时所依据的一系列法律原则，如英美法中的“合同落空” （Frustration） 、美国的“商业不现实” （Commercias practicability） 、德国 的“交易基础废止” （Wegfall der geschaftsgrundiage） 、法国的“不可抗力” （Force majeure）4和“不可预见说”等理论。

14、2情势变更原则的理论依据 关于情势变原则的理论依据，存在着不同的学说，学者们试图通过 寻找依据来对该原则的适用作出更好的说明。这些学说主要有： （1）约款说。这种观点认为，情势变更原则，依其名称为一种约款， 是基于当事人的意思表示和前提。属于当事人意思的附属条款。5英国法1 彭凤至情势变更原则之研究台北：五南图书出版公司，1986，2402 王宝发论我国合同法应当确立情势变更原则法学家，1997（2）3 郑跟党论情势变更原则及其适用中外法学，1995（5）4 世界各国许多法学研究者并没有将情势变更与不可抗力作本质的区别，他们认为广义的情势变更应包含不可抗力。在我国讨论合同法草案时，也有人认为情

15、势变更被不可抗力包含。这种主张严重混 淆了不可抗力与情势变更两个不同的概念和制度。梁慧星先生认为二者存在本质的区别：（一）两 者虽均构成履行障碍，但程度不同，情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履 行极为困难并导致显失公平；而不可抗力已构成履行不能。（二）情势变更属于不确定概念，在 民法通则中未作明文规定；不可抗力属于确定概念，在民法通则第 153 条作了规定，即不 可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”（三）情势变更不是法定免责事由， 其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权；而不 可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证

16、证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获免责，法庭 或仲裁庭对于是否免责无裁量余地。（四）情势变更的效力非当然发生；而不可抗力的效力属于当 然发生。（参见：梁慧星民商法论丛第 9 卷北京：法律出版社，1998，31）5 Arthur T.von Mehern， The Civil Law System，1957，P.737合同法6上的默示条款理论基本上属于此类学说，并一直盛行于 19 世纪下半叶。 但是，由于该学说与错误难以区别，并与情势变更须为不可预见的事实 相矛盾，故现今很少采用。 （2）法律行为基础说。这种观点认为，订立合同行为是以一定情势 之存在或发生作为基础而为意思表示的，行为基础消失或欠缺，导致合 同的变更或终止。1该学说适用的范围较为广泛，是以基础情势消灭为解 除合同的前提，并不能很好地说明情势变更原则。在英美法上，合同基 础理论曾一度代替默示条款论，来解决合同落空的问题。1916 年 Loreburn 法官评述说：“法院无免除某人责任的权力，但它可以从对合 同的性质和客观环境的分析中得出如下结