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1、天马行空官方博客：http:/ ；QQ:1318241189；QQ 群：175569632知识产权的界线划在哪里知识产权的界线划在哪里知识产权法的经济结构知识产权法的经济结构再读记再读记金海军金海军下面这则轶闻不知是否确有其事，记得在 20 世纪 80 年代曾经流传一时，一度还被改编成高考语文的作文模拟试题!其大意是说：某厂进口的一台机器坏了，左右都没修好，最后请了一位外国工程师来修理。但见该老兄左瞅右瞧，沉思片刻，随即拿起粉笔，果断地在机器上划了一道线，称在此处将线圈去掉若干即可。试之果然，工程师也就依约收取了修理费一万美金。有人质疑，划一道线就收一万美金，这忒贵了!工程师答：划一道线，收一
2、美金，知道在哪儿划线，收九千九百九十九美金。用粉笔画一道，谁都会干的事，纯粹一体力活，还是最轻微的那种，收一块钱都闲贵。而知道在哪儿划线，就变成了 know-how，这可不是谁都知道的了。今天就管这个叫知识产权，不过，那会估计没人会扯到那上头去，这词儿可不像今天这般时髦，顶多也就归结为“知识就是力量”之类的感叹。知识产权，顾名思义就是人们可以对知识享有产权，并以法律保障之。任何财产，终究须得加以定义或者确定其界限，才能称之为产权，才能获得法律保护，否则，无边无际，动辄犯禁，那也不符合法治原则呀!因此，即便是知识产权，也得有界限，应当给知识财产划定界线。可是，知识产权的这个界线应该怎么划?应当划
3、在哪里?这可不太好回答，也着实让不少人伤脑筋，因此，或许可将之称作知识产权的基本问题。兰德斯和波斯纳合著的这本知识产权法的经济结构，至少从内容和范围上来说，可谓迄今在法和经济学领域对于知识产权法作出最系统阐述的著作了。两位作者系出名门，均来自法和经济学运动的大本营芝加哥大学，他们除了曾经合著侵权法的经济结构一书外，恐怕更多的合作就在知识产权法领域了。从公开发表的论文看，他们从 1987 年起即开始合作以经济学方法分析知识产权问题，直至 2002 年底，波斯纳获得 AEIBrookings 联合中心所颁授该年度杰出贡献奖时，更是以两人合写的知识产权法的政治经济学一文作为其获奖演说报告。这个小册子
4、的基础就是知识产权法的经济结构的第 15 章。)如果说他们最初还致力于介绍和传播以经济学方法分析知识产权法的基本知识的话，那么，其后期研究重心则转移到对前述基本问题的回答上来了。因此，在知识产权法的经济结构中，除了能够让人比较全面地领略那种“以经济学方法解析一切法律问题”的波斯纳风格之外，还可以特别注意到他们对这个基本问题的回答。不过，依笔者之见，他们在此问题上提出了新的方法和见解，但一如他们的前辈那样，他们也无法给出完整而确定的答案。因此，这恐怕仍然是一个问题!一、何为“知识产权”先来界定一个基本概念。此处所谓的“知识产权”概念是狭义的，甚至是最狭义的。在知识产权法的经济结构一书的“译者序”
5、中(第 576 页)，(注：以下正文括号内单独标注页码者，均出自该书的中译本(北京大学出版社 2005年版)。)笔者按照原著之义，对“ intellectual property“ (知识财产)与“ intellectual property rights“ (知识产权)两个术语进行了区分，亦即：前者是知识产权的对象，比如作品、发明、设计、商标等;后者则是指权利本身，比如著作权、专利权、商标权等。在本文中，笔者认为还有必要进一步对“知识产权”作限缩解释，即把商标权排除在外。这样做既非出于冒然，也无意阻挡当前国际国内社会日益扩张知识产权领域的大跃进势头。笔者的理由在于，首先，缩小“知识产权”概念
6、的外延，只是为了以下进行论证时的自洽，而这种理论上的推导和结论，自然无碍于知识产权大家庭在实际上的人丁兴旺;反过来，谁能保证 WIPO、WTO 所“定义”(列举)的知识产权，就个个都是如假包换的“真品”?!所以说，理论是用来指导实践的，但并不意味着理论就是实践。其次，从包括中国在内的各国法律和国际公约看，对商标权的规定跟对著作权和专利权的规定有着显著的差异。约略而言，至少有三个方面：其一，商标保护实际上没有时间限制(我国商标法规定注册商标的有效期为 10 年，但同时规定，期限届满可以申请续展，而且续展次数不受限制。更有甚者，有些国家规定，续展后的商标就成为不可争议的商标，可谓“越老越吃香”)，
7、而后两者则不，法律强行对之规定“人造寿命”确定的保护期限;其二，商标权在内容上不受限制，而后两者则常常被法律施以诸般限制，什么合理使用、法定许可、强制许可，不视作侵权的情形等等。其三，商标之价值并非出自该标记本身。所谓商标，商誉之“标”，而非其“本”，而作品和发明，其价值则全然源于或者潜在于自身之中，它们自己就是“本”。上述差异，其背后的决定性力量，当然都可以追溯到它们不同的对象上。(注：这也导致了中国知识产权法学界在 20 世纪 90 年代关于知识产权对象的一场争论，该争论的一个重要方面就是对“知识产权就是智力成果权”这一判断的质疑。而引发疑问的，就是商标与智力成果之格格不入。)再次，现实中
8、的商标制度又怎么进入知识产权法的范畴之中并且站稳了脚跟，以致于今天若将之请出去反而被认为有违常理了呢?简单的回答是，商标之进入知识产权范畴是一个历史演进的过程，也是与实践妥协的结果(限于主题和篇幅，此节从略，可参见笔者另译的现代知识产权法的演进一书)。(注：原著详见 Brad Sherman, Lionel Bently, The Making of Modern IntellectualProperty Law: The British Experience, 1760-1911, 166-172 Cambridge University Press(1999)。)最后，波斯纳在另外一篇文章
9、中亦明确指出，“国家对知识财产上的产权给予确定、承认和强制执行。此类权利之最重要者乃著作权和专利权第三种很常见的知识财产，即商标，则受到人们的错误命名，我将不会对此进行广泛讨论。在商标上也有着许多令人感兴趣的法律和经济学问题，但以其核心问题视之，则并非财产权的问题。”(注：Richard A. Posner, “ The Law 寻租成本;保护成本。这种分析对于物质财产(动产和不动产)而言，其产权的效率是非常明显的，即物质财产的产权制度保证权利人有效地利用其财产，并实现稀缺资源的有效配置。在法和经济学著作中通常假设的例子，就是所谓的“公地悲剧”(tragedy of commons)，而实证的
10、例子就有英国的“圈地运动”(第 15-16 页)。但是，对于知识财产而言，则需作进一步的分析，因为“知识产权趋向于比物质财产的权利有更大的成本”(第26 页)。知识产权的高成本表现在：其一，由于交易对象难以界定，所以交易成本较高。著作权法关于作品的定义、实质性相似的规定，专利法规定的专利申请审查、权利要求书、等同原则等等，就是相应的制度设计。其二，寻租成本相对高得多，尤其在专利领域。相同的发明只能将专利授予最先完成发明者或者最先提出申请者，其余作出相同发明的人，哪怕晚一天也不可能取得产权。这样就形成了“赢家通吃”(win-take-all)，而非双赢(win-win)的游戏规则，由此产生的租值
11、当然要高得多，这甚至被比喻为“专利竞赛”(patent race)。其三，知识产权由于其对象的特性，而且具有公共产品(public goods)的特征，所以其保护成本趋于特别高昂。有基于此，“我们可以期望知识产权法努力地减少这些权利的成本方法之一，就是对知识产权施加限制，而这些限制是在物质财产领域中所没有的”(第 26 页)。但是，这样的限制或者界线应当被确定在何处?而且，这样的限制规定，是否会涉及到更深层的问题?正如兰德斯和波斯纳在书中所提出的，“政府在知识财产上有着比在物质财产上更深的涉入，就使得把理所当然被认为享有美誉的土地和其他物质财产的财产权制度不加批判地外推至知识财产领域的做法充满
12、了危险”(第 45 页)。三、“米老鼠”案众生相兰德斯和波斯纳在书中也承认，在如何为知识产权划定界线的问题上存在着实证研究的欠缺。“在决定对某一知识产权应当承认得多宽还是多窄时，理想的做法是对不同的知识财产形态进行分类，其标准是承认与不承认这样一种权利时可能被生产的产量，并且只对那些未被承认该权利时其产量将严重地达不到最佳状况的种类授予该权利令人遗憾的是，为这样一种分类所必需的实证研究从未进行过”(第 30-31 页)。而现在，他们就面临着一个进行实证研究的契机。先简要介绍一下事件背景。美国国会在 1988 年通过一项法律松尼波诺著作权保护期限延长法(Sonny Bono Copyright
13、Term Extension Act，简作 CTEA)，将著作权保护期限在 1976 年著作权法的基础上再延长 20 年，即变为作者有生之年加死后 70 年，如系雇佣作品，则变为作品发表之后 95 年或者创作完成后 120 年，以先行届满者为准。因为迪斯尼公司游说国会议员们通过该法律时充当了利益集团的角色，又加上该法生效之时，正逢最早的米老鼠作品的著作权保护期限即将届满之际，故而它被戏称为“米老鼠保护法”(Mickey Mouse Protection Act)。该法一经通过，即遭多方质疑，并在随后引发了一场关于该法是否违宪的著名诉讼Eldred v. Ashcroft 案。(注：Eldred
14、 v. Ashcroft, 537 U. S. 186(2003). )此案在美国牵涉多方面的利益，引得许多知识产权法学者、律师和法官甚至多位诺贝尔经济学奖的得主介乎其中，各执一端。原告由 Eldred 等多人组成，他们本打算捱到著作权保护期满之后，就可以免费出版或者在网上传播经营诸如米老鼠之类的作品去挣钱，并且为此做好了准备。不料横空出来个 CTEA，还得让他们再等上 20 年(没准到那时又有新法要延长期限了!)。由于生意落空，他们于是一怒之下将美国司法部长告上法庭。被告起先是克林顿政府的雷诺女士(Janet Reno)，上诉期间改为布什政府的阿什克罗夫特(John Aschroft)。与此
15、同时，斯坦福大学法学教授莱西格(Lawrence Lessig)正为寻找一名能够对该法律的合宪性提出异议的原告而犯愁(第 516 页，事实上莱西格未参加本案一审)，于是双方一拍即合，由莱西格教授担任首席律师，一直将官司打到最高法院。原告请求认定 CTEA 违宪，理由是它违反了美国宪法的“著作权和专利条款”以及宪法修正案第一条的“言论自由”。此案自 1999 年 1 月起诉，到 2003 年 1 月 15 日由美国最高法院作出终审判决，历时四载，原告三审皆输。最高法院以 72 的大比例，判决 CTEA 并不违宪。(注：在最高法院的 9 位大法官中，只有斯蒂芬斯(John Paul Stevens
16、)和布雷耶(Stephen Breyer)持不同意见(dissenting opinion)。相关判决书以及不同意见，参见 http:/www. supremecourtus. gov/opinions/02pdf/01-618. pdf。)单纯从是否违宪的角度看，按照美利坚合众国宪法中“著作权和专利条款”(Copyright and Patent Clause)的规定，再加上伦奎斯特(William Rehnquist)(注：斯人已逝(2005 年 9 月 4 日)。但从其继任者即第 17 任首席大法官罗伯茨(John Roberts)亦属于保守派来看，这种风格将得以延续。)法院的保守风格，想要让它认定 CTEA 违宪，确实难度极大。美国宪法授权国会“对于著作家及发明家保证其作品及发明物于限定期间之专有权，以奖励科学与实用技艺的进步”(to promote the progress of science and useful arts, by sec
