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1、论后果模式与法律遵循论后果模式与法律遵循基于法经济分析的视角基于法经济分析的视角论后果模式与法律遵循一一基于法经济分析的视角摘要：法律规则的后果模式直接改变经济人的成本-收益结构，使经济人不因违法而获利，不因守法而受损，从而激励经济人作出遵循法律的选择。但在实践中，后果模式的设定失当和实现障碍不能有效地改变经济人的成本-收益结构，因此有可能导致经济人作出不遵循法律的理性选择。关键词：后果模式，法律遵循成本，收益法律发挥功能的前提是既定规则的存在，这种规则由行为模式和后果模式两部分组成。行为模式是为主体如何行为提供标准或准则的范式，它确定主体的权利或义务；后果模式是对主体与行为模式发生关系的行为
2、所表示的态度。在法律规则中，行为模式界定了人的行为边界，它明确规定了什么事能为、什么事不能为、什么事必须为；而后果模式在保障行为规范被遵循方面起着相当重要的作用，它通过直接改变人的行为利益结构和行为成本构成，引导人主动遵循法律。后果模式有否定性后果和肯定性后果之分。否定性后果是指违反法律所规定的义务而要承担的责任。否定性后果的设定增大了行为人的违法成本，使行为人的违法成本总和大于违法收益，从而使行为人不因违法行为而获利，因为利益最大化是作为经济人的自然人的目的所在，如果其行为不能实现利益的最大化，该经济人自然会放弃该行为。肯定性后果是指遵循法律的规定会带来的特别奖励。肯定性后果的设定增大了经济
3、人的行为收益，使经济人的作为收益大于不作为的成本，从而激励经济人作出积极的有利于他人和社会的行为。总之，从法经济学分析的视角考察，法律不被遵循是因为不遵循某法律对经济人而言有着更大的收益，经济人积极违法是因为违法行为对其自身有利可图，而经济人不作为违法是因为积极的作为对其自身无利可图，法律正是通过改变经济人的成本-收益结构而引导经济人遵循法律。对经济人而言，“如果不服从的成本使个人在任何场合的最大化选择都是奉行现存的社会或法律规范，他服从该规范就是完全理性的。 ” 1这是法律规则对人发生作用的基本机理，但是如果法律规则中的后果模式失当，因而没有有效地改变经济人的收益结构，使经济人遵循法律的作为
4、或不作为的收益要小于不遵循法律的不作为或作为的收益，则不遵循法律是经济人的理性选择。目前我国法律规则中因后果模式失当而没有有效改变经济人的收益结构从而导致法律不被遵循的情形主要有法律责任设定失当、法律责任实现不足以及利益激励失当或缺乏等。一、法律责任设定失当(一）法律责任设定的缺乏法律责任的缺乏在我国目前的立法中比较多见，如在反不正当竞争法中，对第 11 条的低价倾销行为、第 12 条的搭售或附加不合理条件的行为以及第 14 条的诋毁商誉行为都没有在法律责任一章中对其作专门的法律责任的设定。之所以出现这种情形，其原因主要可能有二，其一，立法者过度估计了法律的强制力，认为只要是法律规范就肯定会被
5、人们所遵循，无须法律责任来进行“恐吓” ；其二，对某些行为设置法律责任存在技术上的困境。法律的强制性主要是通过法律责任的形式来体现的，缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现，因此它在实质上与道德说教并无多大的差异，行为人违反它并不会带来法律上的不良后果。法律责任的缺失使法律功能的发挥受到极大的限制，因为单独的行为模式只界定了人的行为范围，而根本没有改变行为人的成本结构，该行为模式也不会进入行为人的成本视野，从而对其原有行为和现有选择也不会有任何影响。(二）法律责任的非适度性法律责任的设定应该使经济人的违法成本总和略大于其违法收入，使其违法行为仅得到负收益，只有这样才能使经济人主动放弃违法
6、行为，从而使法律得到遵循。 “略大于”的实现有赖于法律责任的适度性，适度性要求法律责任的设置不应过轻，更不应过重。1. 责任过轻。如果法律责任过轻，导致经济人的违法成本过分小于违法收入，使经济人因违法行为而产生净收益，则该法律规则被有效遵循的可能性会降低。在刑事责任和行政责任上，如果责任设置过轻，会导致法律的制裁力或威胁力太弱，从而有可能导致行为人对这种制裁或威胁不屑一顾。如我国反不正当竞争法第 30 条对政府及其所属部门的限制竞争行为只规定上级行政机关责令改正的法律责任；价格法第 45 条的“政府法律责任”中，对地方政府的价格违法行为也只规定了责令改正或通报的责任形式，这种责任形式只是从加强
7、行政机关内部管理的角度出发的。这种责任的配置方式对抑制行政机关的违法行为、促进行政机关遵循法律是消极的。因为行政机关违反相关法律是为了自身的经济利益或区域的经济利益，单纯的行政责任形式并不涉及行政机关的经济利益，因此不能达到使地方政府的违法行为无利可图的目的。只有设置经济赔偿责任，使因地方政府侵权行为而受到损失的主体得到赔偿，从而增大地方政府违法行为的经济成本，增大地方政府做出违法行为决策时的经济压力，才可能使地方政府遵循相关法律。在民事责任上，如果责任设置过轻就可能导致侵权人或违约人有利可图，从而激励其侵权或违约行为。如在交通事故的责任配置中，如果给司机配置过轻的责任，司机保持谨慎驾驶的可能
8、性就会降低，交通事故的发生率就会提高；如果给行人配置过轻的法律责任，则行人的谨慎程度也会降低，交通事故的发生率也会提高。所以， “只有当事人承受自身谨慎的成本而且当他们保持谨慎而其他人没有保持谨慎时他们承担的责任决不超过他们谨慎成本，则他们就有激励有效率地行动， ” 2从而使事故的发生率和总成本降到最低。2. 责任过重。法律责任的适度性还要求法律责任的设置不应过重，如果法律责任过重，导致经济人的违法成本远远超过违法收益，则法律被遵循的可能性也会减少。其原因有二，其一，由于人的利益限度，法律责任改变人的成本也应该有限度，超过了这一限度，违法率就会提高。严刑俊法总不能长期治理社会，如果遵守重典使人
9、无利可图，改变这种重典会成为社会各主体的唯一选择。陈胜、吴广起义的直接原因就在于“失期法皆斩”的规定，正因为有这个酷法，导致了陈胜等人产生“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？ ” 3的念头，并付之于行动。其二，过重的法律责任的设置使不遵循法律的人可能承受相应的法律责任后，会使其后续的不遵循法律行为成为无成本而有收益的行为，从而激励其继续不遵循法律。如在以终身监禁为最髙刑的国家中，如果某人犯了监禁期为 10 年的罪，他对继续犯罪会持谨慎态度，因为继续犯罪会增加他的监禁期，但如果他犯了监禁期相当长的罪，以致于超过或可能超过他的余生，他非常有可能选择继续犯罪。所以在这些国家出现监禁期为几百年甚至
10、上千年的判决是不足为奇的。在以死刑为最高刑的国家中，如果某人犯了应判死刑的罪，他可能会增加后续犯罪的次数，提高犯罪行为的残酷程度，因为这种后续行为对他个人来说无任何代价而有相当高的收益。(三）法律责任的非对应性因为经济人的利益要求与各自所处环境的差别，同样的法律责任对不同的经济人的成本-收益结构的影响程度是有差别的，在不同的经济人的成本构成中的重要性也是有差异的，因此同一种类的法律责任对影响不同经济人行为模式的功能的发挥就会有差异。如罚款对财产状况不同的人的影响是有差异的，拥有相当财产的人可能会对罚款的法律责任不屑一顾，在行为时不会把罚款的法律责任纳入其相应的行为成本范围，从而对其行为就不会有
11、良好的影响；而财产状况极差的人会重视罚款的法律责任，因为罚款会对其生活造成更大的压力，从而在行为时会把罚款优先放入其行为的成本范围，最终促使其放弃不良行为。生活状况良好的人会比生活状况极差、极不幸福的人更重视剥夺自由的法律责任；社会名誉良好的人会比社会名誉极差的人更重视有损名誉的法律责任等。在美国，曾经有法官判决在实施家庭暴力的被告门前树立一块告示牌，牌上写着“各位请注意，你正在经过一个要殴打妻子的暴徒的家门口” 。自从告示牌树立以后，该被告就停止了家庭暴力行为，而这之前法官对他适用的多种法律责任都趋于无效。在深圳，某法院用尽了各种能用的法律责任对某些逃避执行的被告加以适用，都趋于无效，后来法
12、院把这些被告拒不执行判决的事实在报纸上进行公告，效果相当不错，一些被告主动到法院配合执行。这说明由于经济人的各自状况不同，同一法律责任在不同经济人中的“价格”是不一样的，法律责任在改变经济人的成本-收益状况时对不同的人会有不同的结果，因此对每个经济人适用的最佳法律责任会因人而不同。所以法律责任的设置和适用应该考虑对应性这一因素，西方国家侮辱刑的兴起就是基于法律责任对应性的考虑，否则法律责任整体功能的发挥就会受到影响，法律被人遵循的可能性会降低。(一）法律责任的非必然性法律责任增加经济人的违法成本并促使其遵循法律的功能的实现还有赖于法律的有效实施，否则法律责任给予经济人的行为成本只会是一种或然成
13、本，而或然成本就有相当的可能不进入经济人不遵循法律时的成本范围，从而可能使经济人作出不遵循法律的理性选择，并且违法成本的或然性越高，作出不遵循法律的选择的可能性就越大。因为潜在的违法者在作出是否进行违法行为的决定时，会进行违法收入与违法成本之间的比较，其中的违法收入是违法者直接能感受到的，而违法成本除了进行违法行为的直接支出（如准备工具、收集信息等）外，主要还包括一种预期的成本，这种预期成本在量上是法定违法成本与违法行为被查处的概率之间的乘积，所以如果违法行为被查处的概率越低，则预期的违法成本就越低，违法总成本就越低，核算出的违法的净收益就越大，潜在的违法者就越有可能作出不遵循法律的选择。法律
14、的有效实施是把或然成本转变成必然成本的途径，从而降低违法成本的或然性，提高违法行为被查处的概率，进而提高违法者的预期违法成本，最终使经济人不因不遵循法律而有利可图。但在实践中，由于执法上存在的问题，使法律责任的归属具有相当的不确定性，违法成本的或然性相当高。如偷税行为的普遍化就与众多偷税行为得不到查处有关联，因为对纳税人来说，偷税的法律成本虽然很高，但或然性很大，因为相当多的偷税行为没有被查处。纳税人时时刻刻在进行成本测算，如果偷税被查处的概率很小，预期偷税成本就会很小，面对巨大的违法利益，偷税会成为其主要选择。一个吸烟者走进一个禁止吸烟的房间，发现里面有相当多的人在吸烟，他也会选择吸烟，因为
15、很多人在一个禁止吸烟的房间内吸烟这一信息使他明白禁烟令根本没有得到良好执行，对违反禁烟令的人的处罚具有很高的或然性。(二）法律责任的非及时性法律责任的非及时性对法律不被遵循主要有两方面的影响，其一，法律责任的非及时实现会降低法定的违法成本，从而有可能使行为人因违法行为而有利可图。如同资金存在时间价值，一年后的 100 元的现值肯定要少于 100 元，法律责任也存在这样的问题。法律责任所增加经济人的违法成本是以现值计算的，如果实现的及时性不能够确保，则有可能使违法成本略大于违法收益的状况转变为违法成本小于违法收益，从而使经济人作出违法行为的选择。其二，法律责任的非及时实现会使违法者对违法行为被查
16、处的概率产生错误信息，使其主观认定的概率低于实际被查处的概率，从而降低预期违法成本，因而可能使行为人作出错误的选择。三、利益激励缺乏或失当法律的主要功能在于禁恶。法律通过禁止人的损人利己行为促进人与人之间的合作，从而形成秩序，提高效率。法律很少作出单纯让人利他的规定，激励人做出单纯的利他的行为主要是道德的功能。但这并非与法律完全无关。如见义勇为是道德所鼓励的，也是法律所提倡的，法律的提倡主要通过对见义勇为者的奖励来实现的，因为如果没有这种物质上和精神上的奖励，见义勇为者自身可能会承受经济上的损失，从而使见义勇为只是一小部分道德相当高尚的人的行为，而不能扩大到全社会的主体。法律对见义勇为者的奖励正是为了使见义勇为扩展到全社会。这种利益激励是相当必要的。但法律通过利益激励来促进其自身被普遍遵循还应受到限制，因为这不是法律的主要性格。法律运用利益激励的方式来促进其自身被遵循主要限于当人遵循法律但却导致遵循者产生负收益之时，在此情形下，法律规则的后果模式作出对规范遵循者的利益补偿的规定，使规范遵循者不致于因遵循规范而受到损失，从而促进人作出遵循规范的选择，提高法
