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1、企业设立法制的法哲学思考企业设立法制的法哲学思考兼论我国企业设立法制兼论我国企业设立法制企业设立法制的法哲学思考兼论我国企业设立法制作者：李金泽/刘楠企业设立是指企业设立人为取得企业生产、经营资格，依法定程序所实施的创办行为的总称。 （注：参见甘培忠：企业与公司法学 ，北京大学出版社，1998 年，第 34 页。 ）从企业的法律形式来划分，主要有合伙企业、独资企业和公司企业。各国法律对企业的设立问题均作了规制，因为企业毕竟是相对独立的民商事主体，况且其所具有的赢利为根本目的、财产的规模性等特征决定了企业在市场中的特殊地位，法律必须对此有所规制。纵观企业设立法制的发展史，企业设立体制主要有放任主
2、义、特许主义、核准主义、准则主义四种。 （注：参见张国键：商事法论 ，三民书局（台湾） ，1994 年，第 124125 页。 ）这些体制及相应的系列具体制度内蕴了法的基本价值取向，探讨这些价值取向及其相互关系，对于结合中国国情理性地选择企业设立法制有着极为重要的现实意义。尤其是，当今我国企业立法体系的完善极为迫切，企业设立制度的完善问题更为突出。一、交易安全：法的基本价值取向在企业设立制度中的体现虽然安全作为法的价值取向并不象平等的价值取向那样在法学理论中大显身手。 （注：参见（美）博登海默：法理学：法律哲学和方法 （中译本） ，上海人民出版社，1992 年，第 274 页。 ）但是安全对于
3、社会的个体和群体的至为重要，因为它既是个体和群体自身存在的内蕴的要求，又是提供自由、平等、公平等价值取向得以持久存续实现的前提，以至霍布斯声称“人民的安全是最高的法律” 。（注：托马斯霍布斯：论公民 （英文本） ，纽约，1949 年，第2 页。 ）庞德曾从在极为广泛的意义层次上界定安全：“安全就是人们站在理想与理想的关系之间所考虑的安全，并且难以在理想本身中发现。人觉得安全的世界是人道主义的理想。通过对法律的持续影响，这种理想正在不断传播到全世界各个角落。 ” （注：pound，introduction tophilosophy of law，yale university press，195
4、4，p.33. 转见张乃根：西方法哲学史史纲 ，中国政法大学出版社，1993 年，第 270 页。 ）他还将以往人们对安全的认识，概括为四种：原始法阶段的安全认为法律的存在是为了维持一定社会的和平；希腊的人们把“维持社会现状”视为法律的安全目标；文艺复兴之后， “安全的着眼点集中于如何保障个人权利；现代的法学家已不停留于个人自然权利或自由意志水平上谈论安全，即已不是自我主张（selfassertion）的最大化， 而是需求满足的最大化。 （注：参见张乃根：西方法哲学史纲 ，中国政法大学出版社，1993 年，第 270271 页。 ）庞德的法律目的论对于我们从历史和发展的视角来把握法的价值取向安
5、全颇具启发意义。正因为如此，笔者认为有必要从如下几个层次来透视安全的意义。其一，安全作为法的基本价值取向是历史的和发展的。特定社会的个体和群体有着自身不同的“安全”需要，与此相应的法律规则和制度的表现也就呈现出不同的历史特质。随着社会的发展，法的价值取向之一安全也会发展变化，这正如庞德分析的。其二，作为法的价值取向的安全具有系统性，即法律既需满足特定的个体、群体的安全需要，也需兼顾由个体、群体的社会整体组成的安全需要。作为法的价值取向之安全是这需要的整合，因为这些安全目标既有同一的方面，也有矛盾和对立的方面。其三，根据人们对安全需求的形态分析，安全可概括为两类，一是静态层面上的安全，指人们希图
6、法律对其既得人身、财产等利益之现状给予法律的维护机制，这可谓消极安全目标；一是动态的层面的安全，即指人们为实现财富（重指物质和精神财富）的增殖所需的交易安全，这是一种积极安全的需求。企业设立法制所内蕴的“安全”之价值取向正是主要表现为“交易安全” ，即是企业设立主体所为的各种设立行为及设立完成而生成的企业，应使与此发生交易的相关主体的交易行为之安全得到法律的保障。因此法律需要就企业设立的条件和程序作出规制，以使主体在与企业为交易时有充分的风险保证。企业设立制度之所以将交易安全作为其内蕴的基本价值取向，根源在于企业自身的特质。首先，企业是以赢利为根本目的社会组织。这一目的可能促成企业为了获利而不
7、惜以牺牲他人合法利益或社会利益为代价，通过企业的构建及构建后的各种行为实施违法行为。其次，由于企业在生产或其他经营活动上具有规模性、有序性、连续性的特征，这为企业行为区别于普通自然人行为奠定了基石，企业有更为强大的力量影响和作用于相关的市场主体，一旦这种力量以侵蚀和损害他人利益的形态发生时，其社会后果可能甚为严重，因此，立法需要从设立的层面上为企业的负面效应设置预防机制。再次，企业的资产和行为具有独立性。无论是公司企业还是非公司企业，企业的对外活动都是以企业的名义进行，企业具有相对自主的决策机构。企业对外所产生的民事责任，就法人企业而言，以法人的财产负担为限，非法人企业的债务则由投资者承担无限
8、的或连带的责任，这里表现为不完全的独立性。针对企业资产和行为的相对独立性，为使其资产能负担对外的债务，以保护债权人的合法利益，法律有必要在企业（尤其是有限责任公司和股份公司）设立时设置一些条件和程序，使相关交易主体的权益得到保障。诚然如此，企业设立法制内蕴的安全价值取向并非在企业最早出现以来就自始至终地受到重视。众所周知，在欧洲中世纪自由贸易时代，公司企业的设立完全由当事人自由决定，法律不予干涉，且一旦成立就享有法律人格，不必经过任何手续。 （注：参见张国键：商事法论 ，三民书局（台湾） ，1994 年，第 124 页。 ）这一阶段的企业设立制度显然是放任自由的，交易安全的价值取向未得到关注。
9、其根源较为复杂，一方面是由于公司企业尚处于发展时期，企业的规模和社会影响都较为有限，国家尚未感觉到干预的必要；另一方面，中世纪欧洲处于王室法、教会法、商人法等并存的状况，国家的立法权、司法权也是由国王与教会分享。事实上，国王所代表的国家不仅不可能有效地干预社会经济生活，而且往往需要与商人结盟。 （注：参见泰格、利维：法律与资本主义的兴起 （中译本） ，学林出版社，1996 年，第 4445 页。 ）借助商人的力量来加强在权和对抗教会。在这种社会背景中，体现国家保护交易主体利益的“交易安全”之价值取向不可能在企业设立法制中得到反映。到 17 世纪19 世纪之间，公司企业设立的“特许主义”在大公司
10、的构建制度上表现突出。这一时期，尽管正处于资本主义萌芽和发展阶段，契约自由和私有财产神圣的原则受到许多学者的倡导，诸如自然秩序中的市民法 、 苏格兰法律制度 、 自然私法 、自然法与国家法等均试图重兴罗马法，宣扬社会契约、一切从事海运贸易国家均得享有海上自由以及自由贸易诸原则等等。但是这一阶段以王室为核心的国家权力中心在欧洲逐渐普遍化，国家为扩大出口贸易和获取更多的贡献，通过王室特许状的颁发，以鼓励大公司或贸易法团的发展。 （注：参见泰格、利维：法律与资本主义的兴起 （中译本） ，学林出版社，1996 年，第 228 页。 ）特许状在早期不是充分体现“交易安全”的机制，如英国到 16 世纪时已
11、有较普遍的“规制公司” （regulated compary） ，但这些成员仍自己以自己的存货和帐户从事交易，其目的是为获得垄断权。 （注：参见朱慈蕴：公司法人格否认法理研究 ，法律出版社，1998 年，第 7 页。 ）后来， 由于一些投机者专门购买濒临倒闭的特许公司的特许状，通过特许状的内容进行曲解达到从事自己事业的目的，对公司债权欺诈行为也频频发生。 “南海公司泡沫案件”就是一个著名的例子，由此引发 1720 年“泡沫法案” （the bubble act）出台。该法案宣布任何未经合法授权而组建公司、发行股票均属违法，禁止利用现有特许状从事特许状来的规定的事业。 （注：参见朱慈蕴：公司法人
12、格否认法理研究 ，法律出版社，1998 年，第 7 页。 ）此后的特许才真正体现了国家干预经济生活，维护债权人利益的“交易安全”之价值取向。企业设立法制史上的“核准主义”是“交易安全”之价值取向的极端体现。所谓核准主义是指除符合法定的设立条件外，还需经行政主管机构的核准企业才能有效设定。该设立体制最初始于法皇路易十四的商事条例。核准制主要适用于公司企业的设立上，尤其是股份公司的设立。核准制为达“交易安全”的目的，借助行政机关来审核创办者所为各种准备事项，严格监督创办人实施法律要求的有关设立条件，从而保证企业设立后能“名副其实”地以自己的资产负担行为的责任，确保相关交易人的“交易安全” 。核准制
13、相较特许制有所进步，因为后者是每设一公司均需制定一法律，其程序显然更为僵硬和复杂。核准制在市场机制不发达，强调国家干预经济生活的国家尤受重视。前苏联、荷兰及部分小国家采此。我国公司法中股份有限公司的设立属此制。特许主义和核准主义均过于侧重维护和体现“交易安全” ，不利于鼓励企业这一经济工具的普遍化应用。从市场交易的权责与风险分配来看，特许主义和核准主义都偏重严格赋予企业设立者以义务，而未将交易风险合理地分配给与企业相关的交易主体。从市场主体机会和风险平等的原则来看，相关交易主体在与企业为交易之前也有义务主动调查和了解企业的资产信誉，以减少行为的风险。尤其是，当市场机制发展相对成熟，相关的法规及
14、经济伦理均较完善时，特许主义和核准制也就必将为准则主义所取代。准则主义是由法律为企业的设立制定出要件，凡符合法定要件者即可有效成立，成立一般以登记完毕为标志，但登记并无须审核具体的事项（通常以形式上的审查为登记程序） 。准则主义最早由 1862年的英国公司法所创设，并为 19 世纪西方各国公司法普遍采用。准则主义有单纯准则主义和严格准则主义之别，该制强化设立人的法律责任，并注意结合司法机关、行政机关对公司的监督。 （注：参见雷兴虎：现代西方国家公司法的发展趋势与中国公司法的选择 ，载法学评论1998 年和经 4 期，第 57 页。 ）单纯准则主义有放任主义之嫌， 其内蕴“交易安全”之价值取向未
15、得到足够的重视。严格准则主义则在体现“交易安全”价值取向上具有如下几个特征：第一，交易安全的实现借助于客观的法定条件，即法律对企业设立的基本条件给予明确的规制，排除了行政主管机关主观自由裁量可能引出的泛滥干预。第二，实施交易安全的条件之设置上体现出层次性，为企业设立者根据自己的实际成功地设立企业提供了更多的机会。因为各国企业法对合伙、独资、公司企业的设立均有不同的实体条件，而公司企业则进一步区分了有限公司和股份有限公司。这种层次性在某种意义上也是平衡企业设立者和未来交易主体分担风险的机制。第三，保障交易安全的条件之公示性不仅为设立者准备条件提供了便捷，也为与企业发生交易的各种市场主体承担交易风
16、险提供了普遍性的信息，这两方面都控制和降低了因追求安全而支付的设立成本和其他社会成本。在企业设立的条件中最能反映“交易安全”之价值取向的具体制度当推企业的资本金要求，尤其是在企业的成员仅负有限责任的有限公司和股份有限公司中，各国立法均有所要求。就合伙企业和独资企业而言，因其投资者以自己的财产对企业的债务承担无限责任，各国立法并无严格的资本金要求，通常只宽泛地规定应具有与经营规模相应的资金，这里的资金并不是注册资本，即投资者并不以此资金为限对外承担债务责任。如我国合伙企业法第 13 条仅规定，合伙协议应载明“合伙人的出资方式、数额和缴付出资的期限” ，这里的“数额”明晰并无对外担保“交易安全”的功能。而有限责任公司和股份有限公司的立法则与此不同，许多国家的设立法制不仅有最低资本的限制，而且要求股东务必在设立之初缴足注册资本。这种设立时即须缴足注册资本的制度称为法定资本制。与此相对称的是授权资本制，即公司在设立之初应在公司章程确定注册资本总额，但股东只需认足一定比例或者章程所规定的
