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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题建筑物抛掷物或坠落物致害建筑物抛掷物或坠落物致害“莫须有莫须有”补偿责任之否定补偿责任之否定对对侵权责任法侵权责任法(公开征求意见稿公开征求意见稿) )第第 8686 条的归谬条的归谬王竹王竹 四川大学法学院四川大学法学院 副教授副教授狱之将上也，韩世忠不平，诣桧，诘其实。桧曰：“飞子云与张宪书虽不明，其事体莫须有。”世忠曰：“莫须有三字何以服天下?”宋史岳飞传全国人大官方网站“中国人大网”于 11 月初公布了侵权责任法(草案)向全民公开征求意见(下简
2、称“公开征求意见稿”)，其中第 86 条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该法条创造了比较法上独一无二、难以理解的建筑物抛掷物或者坠落物致害“无过错无行为补偿责任”，笔者将其称为“莫须有”补偿责任以明事理。笔者曾经从侵权案例体系化分析方法的角度对“一审稿”规定的建筑物抛掷物或者坠落物“莫须有”侵权责任进行过反驳， 1该论证同样适用于“二审稿”第 83 条规定的“莫须有”赔偿责任。 2文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快
3、速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题鉴于已经有国内著名法理学家对“高空抛物”系列案件的法律论证方法进行了学理批判， 3本文将采用归谬的方式，展示如果要在侵权责任法上确立任何意义上的“莫须有”补偿责任，会将中国侵权法带入的如何一个无所适从的时代。一、“莫须有”责任的发展历程建筑物抛掷物致害，有学者称其为高楼抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人。 4由于类似案件频繁发生，已经不是极端个别的事件，同时因为在现行法中没有相关规定，比较法上也罕见类似案例，于是成为了侵权法上的新问题，近年来逐渐成为理论热点。2002 年底全国人大
4、法工委起草的民法草案侵权责任法编(“一审稿”)第 56 条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”随后出版的数份有影响力的学者建议稿中，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的中国民法典草案侵权行为法编 5对此作出了尝试性的规定，中国社会科学院法学研究所的“侵权行为法草案” 6中没有涉及这一问题，笔者参与的杨立新教授主持起草的侵权责任法(草案) 7以不规文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法
5、律问题快速专业解决您的法律问题定的方式否定了此类案件任何意义上的侵权损害赔偿请求权或者补偿请求权。2008 年底的“二审稿”第 83 条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”该规定实质上延续了“一审稿”第 56 条的模式，只是将“侵权责任”改为了“赔偿责任”，排除了非赔偿侵权责任方式的适用。新公布的“全民征求意见稿”第 86 条几乎完全保留了“二审稿”第 83 条的内容，但将“承担赔偿责任”改为“给予补偿”，最终完成了建筑物抛掷物或者坠落物致害从“莫须有”侵权责任到“莫须有”赔
6、偿责任，再到“莫须有”补偿责任的“三步曲”。二、“莫须有”补偿责任与类似制度的比较(一)“莫须有”补偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异“全面征求意见稿”第 10 条规定了共同危险行为：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”这是草案中另一处使用“具体加害人”的法律条文。此前不少学者已经反复比较了“莫须有”赔偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异，但改头换面文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的
7、法律问题快速专业解决您的法律问题后的“莫须有”补偿责任，看起来更具有迷惑性。简而言之，“莫须有”补偿责任仍然是“一人所为、全民遭殃”的“保甲连坐”，而“共同危险行为”是“数人行为、一人致害”的“罪有应得”，两者的本质差异是致害性行为的数量不同，这是“莫须有”补偿责任与“共同危险行为”无论如何都不能抹煞的区别。(二)“莫须有”补偿责任与“公平责任”的差异“全面征求意见稿”较之“二审稿”扩大了“补偿责任”的适用范围，除了“莫须有”补偿责任，在“二审稿”规定的“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的”和“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害”，“没有过错”的情
8、形 8之外，又明确了紧急避险中“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。” 9后三类补偿责任都应该理解为是对“公开征求意见稿”第二十四条规定的“公平责任”的具体化：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” 10需要指出的是，公平补偿责任仅限于当事人，即受害人与行为人之间，如果仅有受害人而无法确定行为人，是不能够适用公平责任的。因此，“莫须有”补偿责任也不是“公平责任”的具体化。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题(三)“莫须有
9、”补偿责任能否兼采二者薄弱点而获得正当性基础?“莫须有”补偿责任一方面具有共同危险行为的致害人不明特征，另一方面又具有公平责任“非侵权责任”的特性，这二者恰恰是共同危险行为承担连带责任和公平责任正当性的薄弱点。兼具两大薄弱点的“莫须有”补偿责任，已经是走上钢丝的瘸子，完全没有正当性可言。而将这种所谓的补偿责任限于建筑物抛掷物或者坠落物致害领域，也不是因为建筑物抛掷物或者坠落物致害这类侵权行为有任何的特性，而是由于媒体的刻意宣传不当的误导了舆论，苛加了法院过大的社会压力所致。下文将按照建筑物抛掷物或者坠落物致害同样的抽象层次，以“公开征求意见稿”的现有条文为对象，罗列其他侵权行为类型中可能出现的
10、类似荒谬情形，通过归谬的方式来否定这种“莫须有”的补偿责任。三、“莫须有”补偿责任之归谬类推附归谬“立法说明”如果在侵权责任法上确立建筑物抛掷物或坠落物致害“莫须有”补偿责任，那么为了保持未来侵权责任法在逻辑适用上的一致性，草案起草机关务必至少做如下十一处修改(加点部分为新增归谬部分)：(一)增设“莫须有”补偿责任立法目的文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题第 1 条建议修改为“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，确保受害人有损害即使没有赔偿也有补偿，促进社会和谐稳
11、定，制定本法。”立法说明：“莫须有”补偿责任将全面填补侵权责任和公平责任遗留的损害救济“空白”，实现侵权法从通过限制损害赔偿保护行为人自由的法律，向“有损害有赔偿”的通过确保损害赔偿限制行为人自由的法律转化。因此，必须在立法目的中予以明确。(二)增设“莫须有”补偿责任一般条款第 2 条第 1 款建议修改为：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的人给予补偿。”立法说明：根据“公开征求意见稿”第 86 条的规定，较之第85 条规定的建筑物倒塌及其附属物脱落、坠落致害过错推定责任更为严格，是“无过错无行为补偿责任”。因此，应该在“公
12、开征求意见稿”第 2 条第 1 款增设后段。该一般条款可适用于各种侵权行为类型，如在公共汽车上被盗无法查明盗贼的，应该由全车人进行补偿;在游泳池中被踢伤，应该由当时在游泳的所有人进行补偿等等。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题(三)“莫须有”补偿责任的承担方式第 15 条第 1 款第 6 项建议修改为：“承担侵权责任的方式主要有：(六)赔偿或者补偿损失;”立法说明：补偿责任不是“公开征求意见稿”第 15 条规定的侵权责任方式，应该予以完善。(四)“莫须有”补偿责任的支付方式第 25 条建
13、议修改为：“损害发生后，当事人可以协商损害赔偿金或者补偿金的支付方式。协商不一致的，损害赔偿金或者补偿金应当一次性支付;一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”立法说明：补偿金也存在支付方式的问题，必须予以规定。(五)网络侵权“莫须有”补偿责任第 36 条建议增设第 3 款：“因网络侵权受到损害的被侵权人，无法查明具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，所有可能加害的网络服务提供者均应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施防止任何网络用户侵权。任何网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，与所有可能加害的网络用户共同承担补偿责任。”文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律
14、网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题立法说明：由于无法证明到底是哪个网络用户通过哪个网络服务提供者的服务对受害人造成了损害，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，要么所有的网络服务提供者删除或者屏蔽所有的互联网内容，要么就断开所有的链接，否则就要承担补偿责任，无论是否实际有过网络连结。(六)产品缺陷“莫须有”补偿责任第 43 条第 1 款修改为：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。无法查明缺陷产品生产者或者销售者的，除能够证明自己不是加害人的外，由所有可能生产或者销售该类产
15、品的生产者和销售者承担补偿责任。”立法说明：由于无法查找缺陷商品的生产者或者销售者，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，所有可能的生产者和销售者都应该承担补偿责任，无论其是否生产过或者销售过该类缺陷商品。(七)交通事故“莫须有”补偿责任第 48 条建议修改为：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。无法查明肇事车辆的，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题除非能够证明自己不是加害人外，由当时行使在该路段的所有机动车保有人承担补偿责任。” 11立法说明：由于无法
16、查明肇事车辆，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，只能由所有的机动车保有人承担补偿责任。 12(八)环境污染“莫须有”补偿责任第 65 条建议修改为：“因污染生活、生态环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。无法查明污染者的，除非能够证明自己不是加害人外，由所有可能的污染者承担补偿责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”立法说明：由于无法查明污染者，按照“莫须有”补偿责任的思维模式，只能由所有可能的污染者承担补偿责任，无论是否实际排污。(九)高度危险“莫须有”补偿责任第 69 条建议修改为：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。无法查明高度作业者的，除非能够证明自己不是加害人外，由所有可能的同类高度危险作业人承担补偿责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速
