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1、建建设设工程公司工程公司发发起人的法律起人的法律责责任任邵阳市市政工程总公司城步分公司与喻智慧建设工程施工合同纠纷上诉案分析（本文（本文为为原原创创作品，未作品，未经经作者作者书书面授面授权权，禁止，禁止转载转载） ）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：）。一、本案要
2、旨本案要旨为，建建设设工程承包人系建工程承包人系建设设工程公司，但成立后工程公司，但成立后虽对虽对外外以公司名以公司名义经营义经营，却未向工商行政主管部，却未向工商行政主管部门办门办理工商注册登理工商注册登记记的，的，该该承包公司不具有法人承包公司不具有法人资资格，其以公司名格，其以公司名义对义对外外经营经营期期间间的民事的民事责责任任应应由其开由其开办单办单位承担。位承担。1999 年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999 年 10 月 8 日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。1999 年 10
3、 月 15 日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建。2001 年 3 月该道路工程竣工，2001 年 9 月，该道路交付使用。2001 年 3 月 20 日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为 546 890.90 元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002 年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年 6 月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公
4、司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。本案的争议焦点主要为，欠付工程款项应当由谁承担。一审法院审理认为，在本案中，城步建城步建设设工程公司系城步建工程公司系城步建设设局局开开办办成立的，但其未向工商行政主管部成立的，但其未向工商行政主管部门办门办理工商注册登理工商注册登记记， ，依照中华人民共和国公司法的相关规定“设设立公司，立公司，应应当依法向公司登当依法向公司登记记机关申机关申请设请设立登立登记记”，因此，城步建城步建设设工程公司不具有法人工程公司不具有法人资资格，其格，其以公司名以公司名义经营义
5、经营期期间间的民事的民事责责任任应应由其开由其开办单办单位城步建位城步建设设局承担。局承担。2002 年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建全面接手城步建设设工程公司的工程公司的业务业务及及债权债务债权债务，因此，城步分，因此，城步分公司公司应应承担城步建承担城步建设设工程公司在本案中的全部民事工程公司在本案中的全部民事责责任。任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶
6、属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。二审法院审理认为，城步建城步建设设工程公司系城步建工程公司系城步建设设局开局开办办的，由的，由于未于未办办理工商注册登理工商注册登记记，城步建，城步建设设工程公司不具有法人工程公司不具有法人资资格，其以公格，其以公司名司名义义开展民事活开展民事活动动的民事的民事责责
7、任任应应由其开由其开办单办单位城步建位城步建设设局承担。局承担。2002 年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建全面接手城步建设设工程公司的工程公司的业务业务及及债权债务债权债务。由于城由于城步分公司系市政步分公司系市政总总公司开公司开办办的分公司，的分公司，虽虽有有营业执营业执照，但无独立法人照，但无独立法人资资格格，根据中华人民共和国公司法第十四条的规定，其民事其民事责责任任应应由市政由市政总总公司承担。公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。二、案件来源湖南省邵阳市双清区人民法院（2007）双法民初字第 408
8、 号；湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民三终字第 17 号 三、基本案情1999 年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999 年 10 月 8 日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设，合同约定：采用包工包料、全额垫资的承包方式，工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清，工程期限至1999 年 12 月底。1999 年 10 月 15 日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建，双方约定：由
9、喻智慧包工包料、全额垫资建设，并交纳 200 000 元质量保证金，工程款按（95）市政工程定额加人工和机械费调差按实结算，同时约定，喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价 10%的管理费，工程完工并通过验收合格后二个月内，城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金（扣除管理费后）及全部工程款付清，双方未约定工程竣工日期。合同签订后，喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了 200 000 元的工程保证金（押金），并着手该工程的施工建设。在施工过程中，城步建设工程公司分别于 2000 年 1 月 31 日、2 月 29 日、10 月 11 日共向喻智慧退还工程保证金 180 000 元。至 2006 年
10、8 月 25 日，喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了 350 586元工程款（包括 2004 年 12 月 8 日由刘 XX 代借的 10 000 元，该款喻智慧予以认可）。2001 年 3 月该道路工程竣工，2001 年 9 月，该道路交付使用。2001 年 3 月 20 日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90 元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。2002 年初，城步建设工程公司被城步建设局撤销，该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款
11、，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。原审法院另查明，城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002 年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年 6 月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。喻智慧在承建工程后，将其中部分工程转给了案外人姚 XX 承建，姚 XX 承建部分的材料款喻智慧未垫付。还查明，2000 年 4 月 7 日及 12 月 21 日案外人杨 XX 分别从城步建设工程公司处领取工程押金 20 000 元、借支工程款 3000 元
12、；2001年 1 月 16 日，案外人刘 XX 从城步建设工程公司处借支工程款 30 000 元；2001 年 7 月 10 日，案外人杨 XX 从城步建设工程公司处领工程材料款 1406 元；2005 年 3 月 18 日，案外人杨 XX、杨 X 共同从城步建设工程公司处借支工程款 10 000 元，上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书，喻智慧也未在领款或借款凭据上签名，且事后对上述款项共计 64 406 元亦不予追认。2007 年 3 月，喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼，2007 年 5 月 18 日又撤回起诉，共花费诉讼费 12 000 元。在审理过程中，喻智慧于
13、2007 年 9 月 28 日向法院提出申请，要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定，原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008 年 7 月 25 日，原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供所鉴定工程的相关资料，城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料，市政总公司未予答复。同时，市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于 2008 年 12 月 9 日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司
14、鉴字（2008）第 040号司法鉴定意见书，鉴定结论为：城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为 835 864.92 元，其中，喻智慧部分 783 445.41 元，姚 XX 部分 52 419.51 元，共开支鉴定费 18 000 元（由喻智慧预付）。鉴定作出后至开庭前，市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009 年 3 月 18 日，法院组织双方当事人进行了第一次开庭，在法庭调查时，市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定（2008）第 040 号司法鉴定意见书提出异议，并以鉴定所推定的事实与客观实际不符，且鉴定人对该鉴定做出
15、的结论为未确定结论，不能作为证据使用为由，申请重新鉴定，法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009 年 4 月 1 日，喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定，提出书面异议。当日，法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于 2009 年7 月 10 日根据最高人民法院关于民事
16、诉讼证据的若干规定第二十七条之规定，作出（2007）双法民初字第 408 号复议决定：一、撤销2009 年 3 月 18 日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第 040 号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定；二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。四、法院审理原判认为，本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后，将该工程全部转包给了喻智慧，双方就此签订了“合同书”，而根据中华人民共和国建筑法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑施工合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，由于喻智慧系自然人，不具有承包建筑工程施工的主体资格，因此，该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001 年 3 月
