论公司的出资形式和出资监管

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1、论公司的出资形式和出资监管论公司的出资形式和出资监管A Legal Analysis of the Form andScrutiny Institution of Corporation Foundation邓峰【全文】出资形式及其弊端：刻舟求剑的立法模式劳务出资问题无形资产出资问题土地使用权出资问题股权出资问题债权出资问题组织关系对财产关系的变化：公司资本控制的根本授权资本制：走出静态保守的资本观念陷阱资本制度是公司法上的核心制度之一，出资制度是资本制度的组成制度，同时也是公司设立的必要条 件之一。良好、完善的出资制度，从微观上而言，可以促进公司更好地进行资本运营，为企业内部激励提 供更为广

2、阔的空间；从宏观上讲，出资形式和出资额度的宽紧度对于促进投资，转化民间储蓄资本，以及 中小企业的发展，保持经济的稳定和繁荣有着极为重要的作用。出资制度，不仅仅是公司资本制度的起点，和公司的分立合并制度、职工持股计划、管理期股都有着 重要的联系，甚至在某种程度上决定着这些制度能否实现。出资制度和公司组织管理也有着相互影响和相 互决定的关系，股东的共益权取决于其出资，而资本再进入以及退出都取决于公司的议事规则。显然，实践证明，既有的公司资本制度是不科学的，过多地限制以及“实体规则的程序化倾向”， 导致公司欺诈、内部人控制、内部契约和内部交易泛滥。“股票期权”、“管理股”等问题在现行 法上缺乏依据，

3、企业的继续融资同样存在着严重地不规范，所有这些，均表明我国公司法的出 资制度出现了危机。与此同时，越来越重视财产关系，忽视公司制度中组织管理关系和财产关系的紧密融合的 法学研究倾向，不能对公司出资制度所涉及的重要问题进行更为深入探讨。本文是基于组织关 系和财产关系相结合的一种探讨，希望能够抛砖引玉，促进对出资制度的深入研究。出资形式及其弊端：刻舟求剑的立法模式出资制度，属于公司资本制度中的核心，对其可以从不同的角度加以考察。从最为狭窄的 意义上来理解，其属于公司设立的范畴，主要的法律规则由出资形式、出资限额、出资验证、 审查核准等构成；这种意义上的出资制度，仅仅是对于公司的成立行为作出规定而已

4、。然而， 只要存在股东，以及股东资格的丧失、取得、转让等行为，出资就在更大的范围内涉及到股东 资格的变更、丧失，出资转让制度，股份制度等。因此，广义的出资制度应当包括在公司的任 何存续期间资本或其所有权进入公司或变化的过程，由此，除了公司成立时候的出资问题之外， 还包括在公司存续期间的资本变动、出让、增资、减资、分立、新股发行等。我国公司法所确立的出资制度，其特点在于：第一，和其他国家的公司法不同，我国对公司出资制度采用了列举方式，允许采用货币、 工业产权、实物、土地使用权、非专利技术几种方式。这种列举方式，允许并非所有权的土地 使用权作为出资。同时，为了贯彻资本三原则，不允许劳务作出出资，并

5、且严格地按照出资额 来衡量股权大小，不允许通过合同方式对股东出资额的大小进行约定。列举方式，并未穷尽所有的出资方式，比如著作权、股权、债权、劳务等能否作为出资， 没有作出明确地规定，但由于我国的资本审查制度，在缺乏相应的法律依据时，实质上对此是 限制的。第二，为了贯彻资本确定原则，股东权利与股东出资一一对应的，股东的出资必须经过工 商行政管理部门的审查，非货币形式的出资必须经过相应地评估。无论是资产重组、二次融资， 还是吸纳新股东，都不允许出现“小鱼吃大鱼”，不允许股东通过约定来限制其在公司中所享有 的权利比例。这种做法，其出发点固然与公司法制定的背景有关，即出台公司法事实上是为国有企业的 改

6、制服务的，一一对应的股权保证了国有股权的比例，从而保证了国有资产的不被流失。同时， 也是因为大陆法系对资本确定原则的严格恪守，对财产权利的高度重视。出资制度，毫无疑问同资本确定、资本不变和资本维持三原则紧密相关的。严格的资本确 定原则，无非是为了保护债权人的利益，“其目的，在于防止空壳公司或皮包公司的设立，以使 公司在成立之初就有必要的资金开展营业,并担保债务的履行”，但事实上，通过资本确定原则 根本无法阻碍皮包公司或空壳公司的出现，我国如此严格的出资制度下，皮包公司比比皆是。 同时，通过严格地出资制度来保护债权人，具有多大的意义更是值得怀疑的，公司经营失败造 成的对债权人的债权侵害，总是存在

7、一定的时间差，并且这一资本事实上处于不停的变动之中。 将出资形式规定得如此严格，其目的只能是保证公司在成立的时候，没有欺骗工商行政管理部 门，通过这一规定来实现对债权人的保护只能是一种幻想而已。法律的目的在于引导公众的行为，公司法的目的在于通过法律来实现对经济生活的促进、 调整和发展，而实践证明，既有的出资制度不仅在原始立法目的上是落空的，而且事实上由于 对出资形式的规定和严格地资本审查制度下，对于中小企业的发展、企业二次融资、公司的合 并分立造成了众多不便，尤其是与日渐喧嚣的知识经济不相吻合。出资形式，公司法上作出了规定，其中第 24 条中对有限公司，第 80 条对股份公司的出资 形式进行了

8、列举式规定。第 24 条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非 专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权 和法律、行政法规规定的其他方式，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。 土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理”。第 80 条的规定，仅仅是在“核实财 产”之后增加了“并折合为股份”几个字，用来表示这是与有限责任公司所不同的地方而已。既有公司出资形式主要涉及的问题有：1劳务出资问题。劳务不允许作为出资，劳务资本被视为“干股”，在我国是明确禁止的，唯一的例外是中 外合作经营企业法，作为一种“契约式”企业，中外合

9、作经营企业事实上可以对所有公司的事 项进行约定，换言之，股东的出资和股东的权利未必是一一对应的，因此，在“房地产”热中出 现的众多“三资企业”中，由于我国房地产开发的行业垄断，导致许多房地产公司持有“干股”， 就是通过中外合作经营企业的这种契约性质来实现的。禁止劳务作为出资，其理由在于：（1）防止公司成立时候资本不实。造成对于债权人利益和社会公众利益的损害，公司的注 册资本，不仅仅是公司运营的资本，也是信用的基础之一。从根本上来说，公司由于其所具有 的社会性，如果允许股东通过约定来确定其资本，那么容易造成不确定性；（2）劳务作为出资的对价，容易造成对其他股东的损害，其理由在于其他股东难以对劳务

10、 的价值作出测定。如果法律允许劳务可以作为出资的对价，会出现大股东或者部分股东通过股 东会决议等方式来进行扩股的现象，这对于小股东而言，显然是不公正的。（3）不允许劳务作为出资，实际上是禁止非财产因素的作为企业作为资本，诸如权力、知 识、经验等。由此，立法者希望能够达到制止腐败、防止贪污的作用。然而，这些想法究竟有多少是具有合理性是非常值得怀疑的。“法律的根本在于直扑要害的 能力”，这正是法律的魅力和科学有效性的根本保证。首先，认为劳务作为出资导致公司成立之时资本不实，是对公司资本的一种狭隘看法，更 进一步说，如果按照降低债权人风险的观点来看，合伙企业根本就没有信用可言；而且，债权 人应当在多

11、大程度上相信公司起始时候的资本数额，更是值得怀疑的相信注册资本的大小而 不是更为关注财务报表显然是脱离实际和静态的资本观。其次，公司的资本总是处于不断的变动之中，进一步说，任何资本在现实社会中都是不断 变动的，即便是货币也存在通货膨胀、汇率等要素的影响。而纵观我国的公司法实践，过分重视公司成立时候的资本核实、监督，并且这种核实和监督不是依赖于市场力量而是工商行政的 政府部门，而这种监管当事人通过各种方式极为容易地可以规避，从而造成了众多的“皮包公司” 。究其根本，恰恰在于法律对企业资本持有一种错误的、静止的资本观念。第三，人力资本对于公司和企业的价值在不断上升，正如经济学家舒尔茨所指出，人力资

12、 本相对于土地而言，对经济的促进作用是不断上升的。专业化的分工，越来越长时间的教育， 管理学的日益进步和发展，导致了以劳动为代表的人力资本对经济的增长作用越来越明显，“知 识经济”、“信息时代”的提出都说明了这一进程。“在李嘉图和马克思时代支配土地和其他形式的物资资本之私有权的制度，已经远远不适合 于大量进行人力资本投资的当代社会”，而制度规则的发展显然远远落后于这一进程。“人力因 素之经济价值长期持续的显著增长，在制度方面造成了意义深远的紧张压力，而这些立法的和 法律的发展，就是对这种压力之滞后的调节和适应”。现行公司法上对资本的观念仍然拘泥于陈 旧的观念，没有为这种人力资本的投资留下空间，

13、尤其是管理人员的价值得不到体现。毫无疑问，在公司内部制衡机制不够完善的现行法律下，允许劳务出资会造成股东之间的 权利侵害，尤其是对小股东而言。但是，这仅仅看到了股东意愿不一致，看到了股东之间的权 利侵蚀，而没有看到股东意愿一致之处，没有看到由于法律禁止所带来的不便。在股东人数较 少，或者大多数股东都愿意通过“期权”、“管理股”、“员工持股”等方式来构建激励机制的时候， 公司法对出资形式的规定对此缺乏相应的空间。因此，在交易安全和公司自我发展的两端中，现行公司法采取了一种极端的做法。然而， 这在多大程度上能够实现交易安全和限制劳务出资这一目的，是非常值得怀疑的。仅仅在公司成立时候的资本登记和资本

14、监管不可能实现这一目的，现行公司法上公司登记 时候，公司设立人只需要在工商管理部门所指定的帐户上将资金接受监管不超过 30 天时间，或 者是进行相应的资产评估。这些措施不可能阻止公司通过其股东会、董事会进行财产转移或者 改变其内部股权结构。由于对内部交易和关联交易没有作出明确的限制，而内部人控制现象极端严重，小股东的 诉权难以保证，这些现实条件，大股东、具有决策能力的高级管理人员，为了逃避“劳务不能作 为取得股份的对价”这一限制，而获得管理股或者期权，往往通过公司的股份回购然后赠与，或 者是内部协议在公司成立后转移股份。公司法对劳务出资的态度，这种陈旧的资本观念下的禁 止性规定，可能会导致恶劣

15、的后果：（1）公司在回购股份或者内部交易来转移资产，导致资本 减少，这种资本减少如果是通过后者来实现的时候，甚至根本不需要反映在注册资本的改变上； （2）在通过股东会或者董事会决议来实现这一过程的时候，由于公司法上缺乏对这些具体经营 决议的监督和管制事实上这种管制是不需要和不可能的，会产生“多数人的暴政”，由于有限 公司和股份公司所具有的资合性，而成为“多数资本的暴政”，从而使得整个公司法有利于大股 东和富人，对法律所要实现的公正而言，这无疑是一个极大的讽刺；（3）对于不拥有董事会决 策权，不享有股权的经营管理人员而言，由于所谓的“管理股”或者“期权”不能被更高的国家规 则所保护，而只能依赖于

16、股东之间的内部协议，并且这种内部协议难以得到法律救济，和那些 控制公司决策权的高级管理人员相比，通过劳动来获得股份显然不存在稳定有效的预期的。这 同样表明了法律对于有钱人的宽容和穷人的苛刻。公司法对劳务出资的限制，是非常失败的政策选择。既达不到原有的目标，相反却造成了 社会不公和经济上的无效率，众多的公司为了实现自己的目的，通过各种方式来加以规避，从 而为交易安全造成了更大的威胁。频频出现的“空头公司”，“内部人控制”、信用低下的社会现 实证明了这一点。2无形资产出资问题现行公司法允许使用工业产权、非专利技术作为出资，而没有使用无形资产的概念，并且 规定，发起人使用工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司资本的 20%，最近的公 司法修订针对高科技产业将上限改为了 30%。仅仅规定了工业产权和非专利技术，而不是使用 无形资产的概念，其立法意图是不够清晰的。由此造成了极大的限制：（1）著作权著作权能够作为公司出资？在公司法的制定者和立法者眼中，显然，仅仅依赖于“思想的表 现形式”是不能组建公司的，其原因可能在于：一方面，著作权的客体不能产生相应的价值；另 一方面，著作权