《我们需要什么样的司法能动》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我们需要什么样的司法能动（29页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 主主 题：我们需要什么样的能动司法题：我们需要什么样的能动司法以民事司法以民事司法为中心的解析为中心的解析主主 讲讲 人：赵钢人：赵钢武汉大学法学院教授、博士生导师武汉大学法学院教授、博士生导师中国法学会民事诉讼法学研究会副会长中国法学会民事诉讼法学研究会副会长主主 持持 人：肖建国人：肖建国中国人民大学法学院教授、硕士生导师中国人民大学法学院教授、硕士生导师 时时 间：间：6 6 月月 1010 日（星期五）下午日（星期五）下午 14:3014:301717：0000地地 点：明德法学楼点：明德法学楼 725725 会议室会议室主持人肖建国教授：主持人肖建国教授：各位老师、各位同学：我们今
2、天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲开始了，前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由江伟教授做了第一讲，由日本立命馆大学的出口雅久教授做了第二讲，今天很高兴邀请到了武汉大学博士生导师赵钢教授给我们做第三讲。赵老师的题目是我们需要什么样的能动司法以民事司法为中心的解析。下面我简单的介绍一下赵钢教授，赵钢老师是武汉大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研究会副会长、湖北省诉讼法学研究会会长、湖北省人民检察院专家咨询委员会委员、湖北省高级人民法院专家咨询委员会委员、武汉市中级人民法院专家咨询委员会委员、武汉市仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员以及广州
3、、深圳、佛山、汕头仲裁委员会仲裁员，此外赵钢教授还担任法学核心期刊法学评论常务副主编。赵老师做事非常严谨、规范，不会轻易发表一篇文章，发表之前一定会对文章做非常细致的审查，这也是我们民诉法学界同行对赵老师的共识，赵钢老师在期刊网上的文章可谓言之凿凿，字字锱铢。可以说我们今天能够把赵老师请到人大法学院来，我们在座的有民诉法的老师、博士生、硕士生，我想这是我们非常宝贵的机会，也是我们在座的各位非常期待的，我想赵老师一定会给我们带来一场非常精彩的演讲，下面让我们以非常热烈的掌声来欢迎赵老师给我们做讲座！赵钢教授：赵钢教授：建国教授的刚才的介绍，绝大部分是符合的，这么些年来咱们也有很多接触，到人大参加
4、研讨会、活动、讨论书稿已经很多次了，今天来了仍然很高兴、很荣幸，这次到北京来主要目的是为了参加全国民诉法学会围绕民诉法的修改而召开的第三次研讨会，具体是由中国政法大学承办，明天召开，刚好这之前有这么一段时间可以给大家做这一样一个讲座。今天的题目是我们需要什么样的能动司法以民事司法为中心的解析，那么这个副标题并不是多余的，大家都知道“司法”又分为民事司法、刑事司法、行政司法，那么咱们的研究领域就限定在民事司法，其他两个领域咱们先不讲。那么为什么要讲这个能动司法？它是在什么背景下来探讨的问题？往大了说这个背景恐怕大家也会有感触，比如构建和谐社会、维护社会问稳定，尤其落实到司法领域，这个司法审判，怎
5、样为实现目标做出自己应尽的职责。在这种背景下，一些似乎非常有创意的司法理念就提出来了，比如司法为民，这个不错，但其实这个为司法理念还是政治理念，咱们另说，但最起码能动司法是在这个背景下提出来的司法理念。能动司法理念提出来也是在近两三年来很热闹的讨论，其实不仅是理论探讨，在我们的审判领域，一些在能动司法理念下的具体的举措也推行开来，比如说诉前调解，比方说派驻“社区法官”，“巡回审判的全面复兴”。像这样一些貌似前卫的举措都被打上能动司法的标识推行开来，那么我就想我们有理由相信，这些能动司法的推行者其愿望是好的，如果从功利的角度来考量，这些举措推行后还是有一定社会效果的，有些案件就被处理了，有些纠纷
6、就被化解了，但是我们必须要看到问题的深层或者本质，这些高举能动司法大旗所谓的举措是否违背了现代司法权的运作规律，我们的“得”是长远的得，我们的“失”也是长远的失，得失相比我们可以说是亏大本，对于“能动司法”这个口号我并不排斥它，但是怎么去理解这四个字，中国现实法治语境下怎样去理解、作为中国民事司法理念，实践中怎样去践行它，才是正确的、是妥当的、是符合法治要求的？这是我们应该做的。围绕这个问题以上是先交代几句，下面具体分几大块来介绍。一、一、“能动司法能动司法”之理论考察之理论考察( (一一)“)“能动司法能动司法”之本意之本意在座的诸位同学，从小学开始老师就会告诉你“能动”与“被动”是相对而存
7、，是一组对立范畴。被动性一直即被普遍认为是司法权的特质之一，故作为司法权的行使主体，法院不能偏离这一特质而行使其职权。这是诉讼法学告诉我们的 ABC，是我们的知识储备，不过在国外，特别是在英美法系国家，近半个世纪以来，对司法权的功能界定与法院的职权行使方式已悄然发生了一定的变化，这个变化用一句话来概括也就是其呈现出了“能动司法”的新态势。我们大家都知道有一本非常著名的法律工具书，叫做布莱克法律词典，中国也有译本，90 版上面具体讲，847 页上对能动司法有这样一种理解，所谓能动司法又叫司法能动或者司法能动主义，“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种
8、司法理念，以及基于此种理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。”一句话是朝前看的，而不是朝后看，它不拘泥于旧有的成文立法或者先例。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。另外我要说的是一位非常重要的美国学者，克里斯托夫沃尔夫，著作等身，但有一本非常重要不得不提，叫做司法能动主义自由的保障还是安全的威胁，也有中文译本，政法大学出版社 04 年版，从书名上看我们就知道，即便是在美国对能动司法还是有不同声音的，这本书第三页对能动司法有这样一个解释：“
9、法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平的实现”那么以此为基准，能动司法在美国这个国度，能动司法的具体体现、实现路径有哪些？这一点见仁见智、但我认为主要有以下三种表现形式：第一，不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。第一，不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。即法院逐步超越固有定位，将越来越多的纠纷纳入自己的管辖范围，并通过法官的自由裁量和规则发现，参与决策和资源分配，从而成为积极介入和干预社会生活的力量，直至通过违宪审查或司法审查使自己成为事实上的最高权威。这是第一个方面。如果附带介绍一下，既往司法解释，平等主体之间的私权，有六个范围
10、不受理，这个就不说了。第第二，二，“法官造法法官造法”。法官造法，实际上是英美法一个概念，在英美法国家是允许的、认可的，而在大陆法系国家是不承认的，只能按照既定成文法来办案，在美国它是指法官在审判案件的过程中，可以突破现有规则的限制，创制新的规则。当然，从某种意义上讲，这也是有争议的，有人认为这显然具有越位行使本来专属于立法机关之立法权的嫌疑，因此不能一刀切。当然在我国不存在英美意义上的法官造法，严格依法审判。第三，违宪审查。第三，违宪审查。即法官通过行使违宪审查权，发现和纠正社会生活中的各种违宪现象和相关问题，以更加全面地对公民权利予以救济，保护公民在宪法上的权利，并最终实现社会正义。这几个
11、都很朴素的，很直白的，不需要解释。综合以上，我认为在美国司法权是多么的强势，甚至于霸道。接下来第二个问题我们要问了，为什么是在美国而不是其他别的国家产生司法权的强势运作？这就要了解的它的历史渊源，了解它的产生背景。从最初的发端来看，事实上在美国“能动司法”的实践发端于美国的司法审查制度，源于美国宪法极为严格的修改程序。从美国建国之初到 19 世纪末，联邦最高法院长期采取的是一种较为温和的司法审查方式。因为在当时的法官，他们在理解宪法时有一个基本的假设，即认为宪法里什么都有，它是一个权利的保护，具有起草者所给定的、可以确定所有的含义。因此，司法审查的目的不在于赋予一个不清楚的法条以一个清楚的意思
12、，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。那么到了 19 世纪末，在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的联邦最高法院竭力保护经济自由和私有财产权不受立法行为的侵害，与此相应，司法审查也随之发生了根本性变化，由温和变得强悍。联邦最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。后来有一个标志性的事件、一个标准性的任务，在 1953 年沃伦大法官执掌联邦最高法院之后，美国历史上便迎来了司法能动主义最为活跃的时期。与传统上较为温和的司法审查相比，此时的司法审查更具“立法性”色彩，司法审查逐渐演变成了“司法至上”。“能动司法”作为一种司法哲学，司法理念，之所以会在美国产生并得到相当程度的认同，不是一体认同，
13、但是相当认同，乃是由美国特有的哲学基础、宪政根基、法律背景以及高素质的职业法官等因素综合决定的，而不是像我们国家拍拍脑袋就能动司法了。首先，就哲学基础而言，实用主义哲学至上为首先，就哲学基础而言，实用主义哲学至上为“能动能动司法司法”提供了可行的路径。提供了可行的路径。自法律实用主义产生伊始便对美国的司法实践产生了重要影响，联邦最高法院长期亦由奉行该司法理念的大法官所执掌。说到这里我又要提到美国一位非常著名的学者，在中国认同率非常高的，就是理查德A波斯纳，也是著作等身，有一本著作叫做道德与法律的理论疑问其中第 277 页，提到“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，实用主义法官与强烈
14、意义上的实证主义法官之间的差别就在于，后一种法官的中心关注是要与以往的立法保持一致，而前一种法官只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致”。这是二者的差异，这是讲哲学基础，就不深化了。其次，就宪政根基而言，三权分立的政治架构成为了其次，就宪政根基而言，三权分立的政治架构成为了“能动司法能动司法”的现实基础。的现实基础。在立法、行政、司法三项权力相互制衡的权力体系中，怎样来看待美国的司法机关，司法权？它不仅承担着审判一般案件的责任，而且同时更重要的是还承担着制约立法权和行政权的重任；我们不是这个架构，起不到这个作用。另外一个方面，他的审判不仅仅要依据宪
15、法和法律审判案件，宪法和法律不仅是它的裁判依据，而且它还要对立法本身进行审查，对不合乎公平和正义的宪法判例进行修正，由此彰显司法的正义力量。这是第二点，宪政根基。第三点，就法律背景而言，美国特有的法律背景乃是第三点，就法律背景而言，美国特有的法律背景乃是形成形成“能动司法能动司法”的最直接因素。的最直接因素。美国宪法是世界上最稳定的成文宪法，历经 200 多年而恒久不变。说到这里有些同学可能要问，怎么就没变啊？它有那么多的修正案，好像是 27 个修正案吧。我不否认这个，但是你怎样理解这个修正案？虽然其宪法陆续增加了这些修正案，但其基本精神从未有所更改。既然立法很难满足变化的、社会实践的客观需要
16、，因此只有积极能动地进行司法才能顺应这一需求，这无疑为法官的“能动司法”提供了广阔的空间。它的能动司法是内生式，客观性的满足这一要求。最后一点，就适用主体而言，高素质的职业法官显然最后一点，就适用主体而言，高素质的职业法官显然是美国式的是美国式的“能动司法能动司法”得以良性运行的不可或缺之要件。得以良性运行的不可或缺之要件。综上所述，一句话美国式的“能动司法”产生并存在于特定的土壤与环境之中，离开这一特定的土壤和环境，也就不可能出现美国式的“能动司法”，所以说中国的土壤是无法产生美国式的能动司法的，美国的能动司法是不可复制，不可移植的。( (三三) )我国我国“能动司法能动司法”之简评之简评1 1我国我国“能动司法能动司法”之沿革之沿革首先我要说从我国的文化遗产中是找不到“能动司法”的元素的，对于我国而言，“能动司法”是域外“舶来品”。近年来，在普遍倡导之前既没有经过系统严密的逻辑论证，也缺乏反复、充分的实践检验，更谈不上理性
