怎样进行法律思维——梁慧星教授

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1、怎样进行法律思维？怎样进行法律思维？梁慧星梁慧星一、引言：什么是法律思维？一、引言：什么是法律思维？ 众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人” ，包括法官、 检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自 由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？ 因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分 析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将 法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。我们经常可以看到，电视台

2、讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学教授作为嘉 宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是 讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核 心概念就是“价值” ，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。对于同样的社会问题，法学教授将怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有对于同样的社会问题，法学教授将怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有 没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规

3、定的时候， 他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个 事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的符合法律规范的 构成要件构成要件” ，他就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是，他就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件不符合法律规范的构成要件” ，他就要表示否定的意见。，他就要表示否定的意见。 【规范性考虑规范性考虑】可见，包括法官、检察官、律师、仲裁员和

4、法学教授在内的“法律人”在讨论社会问题时， 整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之， 这个思维过程是紧扣着法律规范法律规范进行的。这就是“法律人”的思维模式，法律思维的本质 特征就在于“规范性” 。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维 是规范性的思维。是规范性的思维。二、法律的规范性与法律思维二、法律的规范性与法律思维法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是法律的规范性，就是说法律是 行为规范，是裁判规范。行为规范，是裁判规范。这里不着重论

5、述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性 与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律 的规范性决定了法律思维的本质特征。这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有 两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范， 明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官 裁判案件。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用事实认定和法律适用。先查 清案件事实，然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后，找到了该类

6、案 件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为 根据，以法律为准绳” ，法律规范就是这个“准绳” 。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范，也是为了对 法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任 意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用 来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适 用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律 规范指引法官裁判案

7、件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统 一性。法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案 件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实 准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本 案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范， 将成为法庭辩论的焦点。被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的“法律规 范” 。被告方律师首先应考虑被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩适用范围抗辩” ，即主张本案事实不符合原告方提

8、出的，即主张本案事实不符合原告方提出的“法法 律规范律规范”的的“适用范围适用范围” 。通常所谓“权利不发生抗辩” 、 “权利已消灭抗辩” 、 “当事人不适 格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围” 。如在请 求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要” ，在产品责任 诉讼中，主张“不属于产品” ，即属于“适用范围抗辩” 。如果抗辩成功，法庭将驳回原告 方的“诉讼请求” 。 【如王海的买假打假是否是消费者等】这里介绍一个错误适用合同法第 51 条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙 建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经

9、被乙公司实际占有的房屋出售给了买 受人丙。丙依据合同法第 110 条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一 审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二 审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司 的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第 51 条房屋判决买卖 合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第 51 条关于无权处分规则的适用范围？ 亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第 30 条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙 建房，房屋建成之时发生合

10、伙人的共同所有权。依据物权法第 14 条的规定，共同所有权转 变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登 记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋， 但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不 是乙公司的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物， 并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第 51 条关于无权处分规则的适用范围之内。显而 易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无 权处分规则。在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师

11、当然应主张“适用范围抗辩” 。除除“适用范围抗辩适用范围抗辩”外，应考虑外，应考虑“构成要件抗辩构成要件抗辩” ，即主张本案事实不符合该，即主张本案事实不符合该“法律规范法律规范” 的的“构成要件构成要件” 。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错” 、主张“不存在因果关系” 、主张“无损害后果”等；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实” 、主张“未造成原告社会评价 降低” ；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为” ；在产品责任诉讼中，主张 “产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩” 。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本 案不适用该“法律规范” ，作出原告败诉、被告胜诉的判决。最后还应考虑

12、最后还应考虑“免责抗辩免责抗辩”和和“减责抗辩减责抗辩” ，即主张被告有，即主张被告有“免除责任免除责任”或者或者“减轻责任减轻责任” 的理由。的理由。所谓“诉讼时效抗辩” 、 “同时履行抗辩” 、 “不安抗辩” 、 “不可抗力抗辩” 、 “合同 免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩” ；所谓“受害人有过失的抗 辩” 、 “监护人有过失的抗辩” 、 “违约金过高的抗辩” 、 “损失扩大的抗辩”及“不可预见的 抗辩”等，属于“减责抗辩” 。如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。须补充说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩” ，是以“事实”作为“抗辩理 由”

13、 ，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩” 、 “构成要件抗辩” ，法庭 亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件；主 张“免责抗辩”和“减责抗辩” ，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由” ，法庭无主 动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。三、法律的社会性与法律思维三、法律的社会性与法律思维法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有 社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。 简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。法律的社会性与法官裁判

14、案件的关系，首先表现在认定案件事实的阶段。一谈到案件事实 的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但并不不是所有的事 实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，有两类事实不需要当事 人举证，而应当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验。 法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。第一类不需要举证的事实，是可以从第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实日常生活经验推定的事实” ，亦即，亦即“显而易见的事实显而易见的事实” 。按照最高人民法院在关于行政诉讼证据若干问题的规定和关于民事诉讼证据的若 干规定

15、 ， “根据日常生活经验法则推定的事实” ，不需要当事人举证，而应由法官根据社会 生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这 类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验经验 法则法则” 。这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳 留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B 超” ，到医院做“B 超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先 做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来 了，此时还需要

16、举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具 有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第 41 条规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品 以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫“缺陷”？第 46 条规定，产品 具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷” 。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏 里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的 心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款 14.6 万元。同时在欠条 上注明：“2002 年 10 月 19 日止所有货款已结清” 。此后，被告向原告支付 4.5 万元，尚欠 10.1 万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“所有货款已结清” ，说明“被告所欠货 款已经全部付清” ，请求法庭驳回原告请求