浅议违约的定义及其判别特征

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1、浅议违约的定义及其判别特征浅议违约的定义及其判别特征 摘要：摘要： 本文研究了违约的定义、内涵和外延，对比了巴塞尔委员会、中国银监会和国内主要商业 银行的违约定义，分析了三者之间的异同，给出了适用于商业银行层面上的违约的修正定 义；在此基础上，在违约定义的框架内，从债务人财务状况、履约意愿和交易守信等方面 对违约的特征进行了进一步的诠释。 正文：正文： 2004 年 6 月，巴塞尔委员会发布了统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架 ， 简称新资本协议，它建立了三大支柱和一套完整的包含治理结构、政策、制度、流程和技 术在内的风险管理新范式，凝结了国际银行业风险管理的最佳实践与成熟经验新。巴塞

2、尔 新资本协议一项重大创新就是更多的使用银行内部系统的风险评估做为资本计算的输入参 数，这就要求商业银行必须实施内部评级法（IRB 法） 。在内部评级法（IRB 法）中，需要 将风险特征进行量化分析，即将债务人和债项的风险特征转化为相应的风险参数，包括违 约概率（PD） 、违约损失率（LGD） 、违约风险暴露（EAD）和期限（M 仅针对对公司暴露） 等，可以看出，违约的判断和界定是内部评级法（IRB 法）得以实施的重要基石，因此合 理界定违约的概念和判断标准，采取正确的方法判断客户是否违约，对商业银行的内部评 级的准确性和监管部门的监管有至关重要的作用，对商业银行信用风险的评估和经济资本 的确

3、定起着重要的基础作用。目前国内业界和学者对新资本协议的研究大多集中在宏观层 面和各种计量方法、计量模型上，对违约的界定和判断研究较少。 一、违约的概念、内涵及其外延一、违约的概念、内涵及其外延 1、巴塞尔新资本协议中关于违约的参考定义、巴塞尔新资本协议中关于违约的参考定义 巴塞尔银行监管委员会在 2004 年 6 月发布的统一资本计量和资本标准的国际协议：修订 框架中对违约的定义如下：（452 节至 455 节） 452.若出现以下一种情况或同时出现以下两种情况，债务人应被视为违约： 银行认定，除非采取追索措施，如变现抵质押品（如果存在的话） ，债务人可能无法全额偿 还对银行集团的债务。 债务

4、人对于银行集团的实质性信贷债务逾期 90 天以上。若债务人违反了规定的透支限额或 者新核定的限额小于目前的余额，各项透支将被视为逾期。 453.以下情况将视为可能无法全额偿还债务： 银行停止对贷款计息。 发生信贷关系后，由于信贷质量可能出现大幅度下降，银行冲销了贷款或计提了专项准 备。 银行将贷款出售并相应承担了较大的经济损失。 银行同意消极债务重组（distressed restructuring） ，由此可能发生较大规模的减免或推迟 偿还本金、利息或费用（若适用的话） ，造成债务规模的减少。 就债务人对银行集团的债务而言，银行将债务人列为破产企业或类似状况。 债务人申请破产或者已经破产，或

5、者处于类似保护状态，由此将不履行或延期履行偿债 商业银行债务。 454.针对上述规定，各国监管当局需制定相应的规范指引，明确如何实施和监测上述内容。455.对零售暴露，违约的定义可适用于特定债项层面，而不适用在债务人层面。同样，债 务人对一项债务的违约，不意味着银行必须将对银行集团所有的债务都按违约处理。 而在第二次征求意见稿中，违约的定义为：债务人无法偿还债务，包括本金、利息及费用 等； 债务人的任意失信行为，包括被起诉、未遵守特定条款、债务重组包括豁免以及本金、利息、费用的延期； 90 天及以上的逾期；被债权人申请破产保全或类似的保护申请； 比较这两个定义，可以看出，一方面，最终的定义增加

6、了银行的主观判断标准，增加了灵 活性（增加银行认定条款） ，同时更加精确（如实质性信贷债务概念） ，更具有操作性（列 示了可能无法全额偿还债务的一些具体情况） ；另一方面，最终的定义放宽了对债务人失信 行为的约束，增加了因应性；同时最终的定义还将除“除非采取追索措施，债务人可能无 法全额偿还对银行集团的债务”做为违约的充分条件。 巴塞尔新资本协议对违约的定义基本反映了世界银行界对违约的认知，当前主要国家和地 区的监管机构以及银行对违约的概念界定都以它为核心。在这个定义中，对反映特定的法 律环境方面给予了更大的灵活性，使监管当局和商业银行可以根据各国的法律现状，认定 “无法偿还”的含义。该定义要

7、求任何逾期超过 90 天的资产都被认定为违约，90 天是一 个底线，但对整个债务人来说，需要其“实质性信贷债务逾期 90 天以上”才能被认定为违 约。同时在该定义中，还将商业银行采取的一些行动（虽然此时债务人没有失信行为）做 为违约的判定条件，这也给予商业银行一定的主动性，使商业银行具有更高的风险敏感度。2、中国银行业监督管理委员会界定违约的概念、中国银行业监督管理委员会界定违约的概念 中国银行业监督管理委员会在 2008 年 3 月 3 日发布的商业银行内部评级体系监管指引 （公司风险暴露和零售风险暴露部分） （征求意见稿）中对违约的概念作如下定义： 若出现以下一种情况或同时出现以下两种情况

8、，债务人应被视为违约： 一是债务人对商业银行的实质性信贷债务逾期 90 天以上，实质性信贷债务是指超过该债务 人所有未清偿余额的 5%（含）以上的债务；若债务人违反了规定的透支限额或者新核定的 限额小于目前的余额，各项透支将被视为逾期。 二是商业银行认定，除非采取变现抵质押品等追索措施，债务人可能无法全额偿还对商业 银行的债务。 以下任何一种情况发生，债务人都将被认定为“可能无法全额偿还对商业银行的债务”： 商业银行对债务人任何一笔贷款停止计息或应计利息纳入表外核算。 发生信贷关系后，由于债务人财务状况恶化，商业银行核销了贷款或者计提 5%（含）以上 的贷款损失准备。商业银行将贷款出售并承担超

9、过 5%（含）的账面损失。 由于债务人财务状况恶化，商业银行同意进行消极重组，对借款合同条款作出的非商业性 调整。具体包括但不限于以下情况：一是合同条款变更导致债务规模下降 5（含）以上； 二是因债务人无力偿还而借新还旧；三是债务人无力偿还而导致的展期。 商业银行将债务人列为破产企业或类似状态。 债务人申请破产，或者已经破产，或者处于类似保护状态，由此将不履行或延期履行偿付 商业银行债务。 商业银行认定的其他可能导致债务人不能全额偿还债务的情况。 关于零售风险暴露违约定 义的特殊规定。 住房按揭贷款逾期 180 天以上视为违约。 零售暴露的实质性信贷债务是指超过该债务人（单个账户层面）应清偿余

10、额的 5%（含）以 上的债务。 商业银行应根据违约定义，记录各类资产的实际违约情况，并估算违约概率。 中国银监会对违约的定义和巴塞尔新资本协议在核心上是一致的，在量化方面就有更高的 精度，更具有可操作性，一是根据中国的国情引进了“5”的量化阀值，特别是对“实质 性”这一概念给予量化，具有很强的可操作性，二是增加了将应计利息纳入表外核算这一 判定条件，三是增加了“商业银行认定的其他可能导致债务人不能全额偿还债务的情况” 的判定条件，增加了违约定义的内涵和可持续改进性；四是根据第三次定量影响分析 （QIS3）的答疑中“在某些特殊情况下，可以由（逾期）180 天代替（逾期） ”之解释，特别规定了“住

11、房按揭贷款逾期 180 天以上视为违约” 。 3、商业银行界定的违约概念、商业银行界定的违约概念 国内商业银行以中国银监局对违约的定义为核心，参考各自的历史数据，结合实际情况， 一些商业银行还考虑了银行工作人员判断损失可能出现或者无法避免的一些情况，对违约 的概念进行了界定和诠释。如建设银行在 07 年对客户（公司暴露）违约定义进行了优化， 新违约定义如下： 若出现以下一种情况或同时出现以下两种情况，债务人应被视为违约： 一是债务人对商业银行的实质性信贷债务逾期 90 天以上，实质性信贷债务是指超过债务人 所有未清偿余额的 5%（含）以上的债务；若债务人违反了规定的透支限额或者新核定的限 额小

12、于目前的余额，各项透支将被视为逾期。 二是商业银行认定，除非采取变现抵质押品等追索措施，债务人可能无法全额偿还对商业 银行的债务。 以下任何一种情况发生，债务人都将被认定为“可能无法全额偿还对商业银行的债务” ，视 为违约： 商业银行对债务人任何一笔贷款停止计息或应计利息纳入表外核算。 发生信贷关系后，由于债务人财务状况恶化，商业银行核销了贷款或者贷款五级分类被 划分为后三类。 商业银行将贷款出售并承担了超过 5%（含）的账面损失。 由于债务人财务状况恶化， 商业银行同意进行消极重组，对借款合同条款变更导致债务规模下降 5%（含）以上；因债 务人无力偿还而借新还旧；债务人无力偿还而导致的展期。

13、 商业银行将债务人列为破产企业或类似状态。 债务人申请破产，或者已经破产，或者处于类似保护状态，由此将不履行偿付商业银行 债将其务。 建设银行对违约的定义秉持了中国银监会的定义的核心，将“商业银行认定的其他可能导 致债务人不能全额偿还债务的情况”的条款进行了解读，并按照自身的实际情况将其理解 为“商业银行贷款五级分类被划分为后三类”,这样就使得所有的不良贷款(后三类贷款) 都认定为违约,更加具有可操作性,也更符合巴塞尔新资本协议的核心精神。 4、违约（、违约（default）的内涵与外延）的内涵与外延 违约一词，译自巴塞尔协议英语版中的单词“default” 。牛津高级英汉双解词典中，对“de

14、fault”的解释为： failure to do something that must be done by law,especially paying a debt。其含义侧重于“债 务的偿还不能” 。而对于汉语的“违约” ，首先是一个法律名词，即违反合同的约定，英语 单词为“breach” 。其意义主要在于违约责任的认定和承担。因此，在我们理解违约的内涵 时，必须对“default”和“breach” ，也即银行意义上的违约与法律意义上的违约的区别和 联系进行分析。 违约（或者违约行为）在我国合同法中有明确的界定。根据违约行为发生的时间进行分类， 可以将违约行为分为预期违约和实际违约。

15、所谓预期违约是指在履行期到来之前的违约， 包括明示预期违约和默示预期违约。所谓实际违约，是指在履行期到来以后因为一方不履 行或不适当履行合同义务而构成违约。尽管预期违约和实际违约都会发生违约责任，但两 者在构成要件以及救济措施方面是不完全相同的。 对于协议中的违约，如果按照期限划分，也可以划分为两类，即：逾期 90 天以上的违约； 虽然未逾期或者逾期不足 90 天，但银行有理由认定的违约。 下面以银行贷款为例，对二者进行分析： 贷款发放日-到期日-到期日90 天 - 自贷款发放始，可以分为三个时间段：合同约定的贷款期限；贷款到期后 90 天内； 贷款逾期 90 天后。按照法律意义上的违约，为预

16、期违约，、为实际违约；按照协议 上的违约，为银行有理由认定的违约，为逾期 90 天以上的违约。结合二者，可以分 类如下： 预期违约。在这期间，无论债务人明示违约或者默示违约， 显然银行都可以认定为“可能无法全额偿还对商业银行的债务” ，于是法律意义上的违约和 协议上的违约归于一致。 判断违约。在此期间，在法律意义上债务人已经违约。但 是鉴于借贷合同的特殊性，银行可以对债务人的迟延履行提供一定的宽容度，允许其在合 理的时间范围内筹集款项尽快偿还。如果银行认为债务人为非恶意拖欠，并且会在一定的 时间内全额偿还贷款本息，可以不将其认定为违约；相反，如果银行认为债务人“可能无 法全额偿还对商业银行的债务” ，就应当认定为违约。 实质违约。在此期间，贷款逾期 90 天以上，已超出银行的容忍范围，应直接认定为违 约。 应当说，巴塞尔新资本协议和中国银监会对违约的界定，更多的是基于监管者的层面