非法证据排除规则是一种程序辩护

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1、非法证据排除规则是一种程序辩护非法证据排除规则是一种程序辩护陈瑞华（北京大学法学院博士生导师） 会开了一天，大家都很辛苦。用比较简短的时间谈谈个人的感触和想法。 我觉得今天这个会效果出乎我的预料，坦率的说我和赵运恒主任都是筹办者， 论坛的题目也是我和赵主任一起商量的，包括邀请的嘉宾都是我们一起讨论的 结果。我就不说一些颂扬的话，给我很大的震撼是我们律师在办理非法证据排 除案件的过程中，还是有很多的心得体会。我原来以为今天就会开成一个诉苦 大会，因为跟律师开会过去开得比较多，听到的诉苦的声音比较多，今天也有 诉苦，但是比较少。 上午姜建高律师的发言出乎我的意料，因为我以为他要诉苦，因为二审的 结

2、果是非常逆转的。我接受法制周末的采访时我就说这是一个非常大的逆转。 但是我没有想到他也提出来几条让人振奋和乐观的建议。王国红律师给我们带 来了清新的身影，让我们看到了巾帼英雄的风采。以至于让我感到疑惑，是不 是非法证据排除规则的辩护让女律师来做是不是会更好？那么细腻，那么理性， 那么富有策略，而且那么贴近中国现实。我们不能说男律师怎么样啊，假如我 是律师的话我会充满火药味儿。但是非法证据排除规则它不能太火药，本来就 够火药的了，你再火药，比如刚才有一个律师说当庭骂检察官可耻，我觉得有 点太火药味儿了。你这次发泄了一番，你下次别落在他手里，这种激愤之词啊， 恕我直言还是要少一些。在中国这样一个环

3、境下，在中国目前多多少少不尽如 人意的司法体制下还是有一些经验可以总结。我今天一直在寻找在当前体制下， 申请非法证据排除的一些成功经验是什么，我提出我的体会看看是不是跟大家 想法一致。 第一个第一个：非法证据排除规则是一种程序辩护。程序辩护要比无罪辩护更加 困难，所以要更加谨慎和富有策略。刚才有一个律师也说了，目前的辩护有多 种形态，时间关系不再多讲。过去三十年来的经验教训中，无罪辩护是律师的 普遍困难和最难点。无罪辩护的困难在于要把控方的证据、事实、法律适用的 结论彻底推翻，跟控方处于彻底、完全的对立地位。控辩双方的完全对抗在无 罪辩护中体现得淋漓尽致。 考虑到我国独有的国情，比如司法体制的

4、因素，比如我们现在公检法内部 的考核机制，一个无罪辩护的成功意味着公诉的失败，二审无罪辩护的成功意 味着一审判决的错误，所以我们可以看到一个无罪辩护的成功直接带来的是公 检法机关受到非常不利的考核结果。你这个辩护成功了，公检法机关它的职业 生涯失败了。 中国今天这个体制，特别是管理体制带来最严峻的挑战。所以有人说，非 法证据排除难就难在法院，难在法院有多少案例可以判决无罪。根据最高人员 法院统计，最近五年以来，每年中国四级法院判决无罪的案件也就一千多件一 点，这个是分子，分母是接近 80 万件，大家看这个比例。 无罪判决为什么难？难就难在它涉足了这个体制最深层次的因素，从审判 的独立，公检法的

5、关系到我们各方的体制问题，到我们内部的管理体制问题。 所以我们多年来无罪辩护难就难在这里。无罪推定难以贯彻，你做无罪辩护再 成功有时候他不听，最多最好的结果可能就是二审法院发回重审，案件撤回起 诉，这就已经相当不错了。跟无罪辩护相比，程序辩护更加容易。无罪辩护仍 然是一种被动的辩护：有人起诉，你被动的防御，有人指控你犯罪，你来证明你无罪，这个是被动辩护。以非法证据排除规则的运用为例的程序辩护是进攻 性的辩护，刚才有律师已经指出这是一种反守为攻的辩护，基本特征是把侦查 员列为被告，被告人摇身一变成原告。在法庭上启动了非法证据排除的合法性 之诉，有点像行政诉讼中的民告官在刑事诉讼中启动。 你看在我

6、国三大诉讼，行政、民事、刑事诉讼。行政诉讼是民告官，相对 人控告行政行为的实施者，要求审查行政行为的合法性，这是 1989 年我国通过 行政诉讼法确立的一种诉讼形态，又叫司法审查之诉。但是不要忘记，2010 年 两个证据规定、2012 年新刑诉法确立了第四种诉讼形态，那就是新型的民告官。 民是被告人，官是侦查员，所以又是张耀良大律师提出来的，来源于英国的一 个概念叫诉中诉、案中案，又叫审判中的审判，有人也翻译成迷你审判。 也就是国家在审查被告人是否构成犯罪的同时，被告人先把侦查人员告到 法庭上，侦查员成了被告，公诉人成了被告人的代理人，本案的被告人相当于 原告，律师成了原告的诉讼代理人。难就难

7、在你不仅要论证你的观点，你还要 指控侦查人员违法，还要法庭宣告他无效。 大家想想，这个进攻性的辩护不仅把控辩双方置于直接对抗的地位，还使 侦查人员成为被告的身份，而且直接让侦查员处于受审的地位，你说难不难。 程序辩护要想成功，对审判独立的要求大大提高，没有一个独立的司法体系， 他敢审这个案件吗，没有一个控辩双方平等和对抗的环境控方还甘愿成为被告 吗？所以目前我国行政诉讼中的很多困难，是与在非法证据排除中有很相似的 困境的。行政诉讼我们都知道立案难，立案以后胜诉难，非法证据排除规则其 实是相似的规定。 这个是我最大的体会，结论是不言而喻，程序辩护需要两个：一个是斗争 的勇气，一个是争取获得好结果

8、。我们很多律师都有勇气，勇气可嘉，愿意为 权利而斗争，愿意为委托人的利益斗争，愿意为律师的荣誉而奋斗。但是，在 智慧方面，可能还需要加强。我今天有幸听到了让我耳目一新的智慧，也是在 当前体制下能够找到的智慧。比如刚才听到的当事人追求的是结果，律师更多 在乎的是过程。这句话很无奈，我对它的理解是律师辩护成功的标准是什么， 应当是抓住辩护的要点把它论证出来，而且不留遗憾。至于这个案件能不能成 功，确实不是律师能左右的。我们有一些律师在一些案件中有一些超脱，但在 一些案件中可能太在意最后的结果。 非法证据排除不光在中国比较困难，我给大家举一个数据：一个来自香港 张耀良律师，我几次到香港跟司法界的同仁

9、进行座谈，我问他非法证据排除一 旦申请成功率是多少？我得到的答案是不一样的，总体上不超过 15%。当然他 们大多数和我们不一样，是比较轻微的违法，我们这里可能是比较严重的违法。 我前后到美国十几次，我到美国联邦法院和有关州的法院，每次我都提一个问 题，非法证据排除规则律师申请后法院能够采纳律师观点有多少，最少的州 8%，比较多的州能达到 15%，也就是不超过 15%。进攻性的辩护、程序性辩护在 所有的国家和地区都不是很容易，它有它固有的困难，所以我很赞扬认认真真 把过程做好，把辩护要点找到，把辩护的谋略都用尽，穷尽一切手段，最后的 结果可能就需要达观的态度。所以刚才王国红律师的观点我非常同意，

10、你不可 能每个案件都排除成功，它受到天时、地利、人和等各种因素的影响。 我今天还听到了一句话，给我启发很大。我们一定要学会在非法证据排除 时不要抽象的申请，笼统的开始，而要转为控方的硬伤，这是王国红律师的一 个非常重要的观点，我专门记录下来。你笼统地说刑讯逼供没用，因为刑讯逼供这个概念是多么多么的敏感。各位律师朋友大家知道，刑讯逼供在我国是多 重含义，刑讯逼供在刑法上是构成犯罪的，在程序上是程序违法，在公安、检 察院管理当中是违纪，刑讯逼供在国家赔偿法中是赔偿的对象，一个刑讯逼供 会产生五六个法律关系。当我们笼统地谈论刑讯逼供的时候，你是否意识到， 你让公安检察机关处于一种非常被动的地位，那就

11、是他有可能受到刑事责任的 追究。有一次我在唐山开一个会议，有一个立法官员和我说了一句话，说律师 动不动就谈刑讯逼供，他哪儿知道刑讯逼供这四个字下笔是何等的严峻。如果 在判决书中敢说侦查员是刑讯逼供，他就有可能受到刑事责任的追究。所以， 王国红律师提到要找硬伤，而不是要笼统的论证，什么刑讯逼供、程序违法这 种笼统的概念是没有意义的。 我举一个例子，一个案件长达 12 个小时，不让睡觉，不让吃饭喝水。这就 叫做硬伤。我不用说刑讯逼供四个字，12 个小时不让睡觉，不让吃饭就已经构 成酷刑，已经是违法的。我曾经见过一个极端的案例，某年 7 月 1 日晚 8 点开 始讯问，到 7 月 6 日早上 5 点

12、结束讯问，这已经是硬伤了。再比如，一次讯问 过程采取了各种违规的手段，逮捕、拘留决定下达仍然放在一个办案的场所， 长达 26 个天，这都叫硬伤。什么意思，要把刑讯逼供程序违法的概念转化成具 体违法的行为。从而，运用两个证据规定。两个证据规定在这方面有大量的情 形，直接套用就行。干嘛非要说刑讯逼供，为什么非要让法院置于困难的境地 呢。你会看到，即使成功的案例它也没办法说是刑讯逼供，它最多说程序违法， 不能从根本上排除。这是我今天的第一个体会。 第二个第二个体会是非法证据排除规则它追求的是单个证据的排除。什么意思， 非法证据排除是追求某一个证据不具有证明能力，把它排除于法庭之外，不能 作为判案的根

13、据。我这句话是有感而发的，我最近注意到两个案例，两个律师 提出了惊人的相似申请。第一个案件，律师认为这个案件存在严重的违法，要 求把本案所有证据排除于法庭之外，本案所有证据有 28 个，他要求全部排除， 理由是严重违法。第二个案例也很相似，由于严重违法，要求把本案 12 个口供 笔录全部排除于法庭之外，这叫笼统的排除，一概而论。美国和英国到现在为 止，有一个制度叫 dismiss of charge(撤销起诉)。它是指侦查员、公诉人员 最严重的违反法律程序，在美国是违反宪法的，它可以让案件撤销，直接导致 案件宣告无罪。中国没有，非法证据排除规则在任何一个国家和地区的基本特 征是以单个证据为单位

14、来展开的。 这句话什么意思，当你在申请非法证据排除的时候，应该把某一个证据时 间、地点、人物、手段、后果细化，具体到某一个证据。这才符合非法证据排 除规则的基本要求。举一个案例，浙江有一个律师，在北京提出非法证据排除 申请书，我看了后耳目一新，他一共申请 6 份口供笔录排除。他写道：证据一， 某年某月某日、地点、口供笔录，然后底下有简单的证据线索，然后证据二、 证据三我说为什么要这样申请，他说我排除一个是一个，有 可能前三个排除了，也有可能后两个排除了。我说你怎么不想所有口供都排除， 他说没有用，他说全部口供排除我要举证说明全部的口供证据都是违法的。所 以有的时候我们法庭上一些过分的激愤之词替

15、代了专业主义的辩护词。 我这里提出一个概念，要走专业化道路。因为类似这样的语言你能成功吗？ 说这个案件严重违法，源头都错了，所以侦查是无效的，所有证据排除。这种 语言我非常能理解，但是，它可能不太符合非法证据排除规则的精神和要求。 它要求一个证据违法，一个证据要加以论证。不要忘记两个证据规定和 2012 年新刑诉法都有这样的要求：要我们被告方承担初步的举证责任，要提供相应的 证据和线索，而且要使法官产生合理的怀疑。在申请非法证据排除是要具体到 某年某月某日的某一份证据笔录、某一份口供笔录，具体到这个程度你的举证 责任就比较好办，比较具体了，比较好操作。走专业化的辩术，而不能在那里 发表过分激奋

16、的语言。 第三个第三个体会，今天下午孙瑞玺律师提出的一个观点，非法证据排除如何协 调与被告人的关系。被告人作为委托人，你作为辩护人，你们之间是民法上的 代理关系，走到天边这种代理关系是不变的，你的委托协议书就是代理合同。 所以权利的来源，权利的所有权，权利服务的对象应该是被告人。因此在非法 证据排除过程中跟被告人的配合、协商、协调非常重要。我为什么讲这一点， 有感而发。 我今年 5 月份，某律师给一个受贿案件被告人辩护，他当庭要求把所有被 告人的口供笔录全部排除，但被告人当庭认罪，并说我不要求排除任何口供， 所有口供都是我自愿的。我们律师本能的认为是不是受到威胁、引诱以至于这 种改变。这个律师后来到北京，我说你开庭前最后一次会见当事人是什么时候？ 他说开庭前因为忙没有会见，最后一次会见是开庭前大约 20 分钟。 我说，你知不知道中国刑事辩护律师有一个成功的经验，在目前的国情下 最后一次会见非常重要，有的律师把最后一次会见称之为协调辩护立场的会见， 用通俗的话讲叫辅导的会见，这些语词都代表我们律师自己的经验。在长达 20 分钟的时间里没有掌握被告人立场，使得双方的辩护和观点直接发生矛盾