略论公司对外担保与商业银行风险防范

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1、略论公司对外担保与商业银行风险防范【论文关键词】公司对外担保 商业银行 风险 【论文摘要】公司对外担保的决策主体为公 a-j 的董事会、股东会或股东大会，上市公司与非上市公司的对外担保决策程序不同，公司对外担保的对象是公司自身之外的自然人、法人或其他经济组织，公司对外担保的数额受公司章程记载的限制。商业银行在接受公 a-j 提供的对外担保时，应从其决策主体、程序、对象和数额等方面进行审查，以防不必要风险的发生。将来物权法的实施会使公司提供的担保物更加多样化，担保物权实现程序也有所变化，银行应予以足够重视。 公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人，法人或其他经济组织的债务履行提供担

2、保的行为。根据 2006 年 1 月 1 日起生效的证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知(以下简称通知)的规定上市公司的对外担保是指上市公司为他人提供的担保包括上市公司对控股子公司的担保。JEt 公司法只有第六十条第三款涉及到公司担保的问题由于对决策主体、担保对象和担保数额等规定不明确该款的含义倍受争议。新公司法完善了公司担保特别是公司对外担保的相关制度，使其具有了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。 一、公司,vJM,担保的法律规制 1 公司对外担保

3、的决策主体 根据我国新公司法及通知的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况而有所不同 (1】董事会或者股东会股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。 (2)股东会或股东大会。根据公司法第十六条第二、三款的规定公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。 (3)董事会或股东大会。根据通知的规定

4、上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度并且规定以下事项(但不限于此)只能由股东大会决议：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产 50以后提供的任何担保：为资产负债率超过 7O的担保对象提供的担保：单笔担保额超过最近一期经审计净资产 1O的担保：对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 2 公司对外担保的决策程序 我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外可以由公司章程规定。一般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作

5、的决议只须经代表二分之一表决权的股东或董事会成员半数以上通过。特别决议是特别事项所作的决议需经代表三分之二表决权的股东或董事会成员三分之二以上多数通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司法律的规定有所不同主要体现在以下两方面： (1)非上市公司对外担保决策程序。根据公司法第四十四一百零四等相关条款的规定可以看出公司对外担保的决议并非法定特别决议事项一般情况下，只需出席会议代表二分之一表决权的股东或董事会成员过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除即当公司为其股东或实际控制人提供担保时该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。 (2)上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。为了规

6、范上市公司的对外担保行为， 有效防范上市公司对外担保风险我国公司法通知及相关法律法规对上市公司对外 担保规定了较为严格的决策程序。并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。 首先上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限 及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。 其次通知规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的 对外担保必须经董事会审议通过后方可提交股东大会审批：股东大会在审议为股 东实际控制人及其关联方提供的担保议案时该股东或受该实际控制人支配的股东不 得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通

7、过。即该 项决议为股东大会的一般决议。 第三公司章程规定为董事会审批的事项必须经出席董事会的三分之二以上董事审 议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。 另外根据通知的规定上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后应 及时批露相关信息包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的 担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时批露相关信息。 3 公司对外担保的对象 r 旧公司法第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定公司董事，经理不得以公司 资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保否则将责令取消担保并依法承担赔偿 等责任。而新公司法第十六条及相关规定则取消了公司

8、不得以其资产为本公司股东、公 司实际控制人及其他个人提供担保的规定而是把对外担保对象的选择权赋予了公司依 公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下本公司股东、其 他个人及单位都可以成为公司担保的对象。 4 公司对外担保的额度限制 新公司法对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定但依第十六条的规 定公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范 上市公司的对外担保通知规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近 一期经审计净资产 5O以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。 二公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险防范公

9、司是当今经济发展中重要的 市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后公司股东、实际控制人等市 场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程 对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险因而银行必须采取切实措 施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作： 1 要做好对公司章程相关内容的审查 公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司 法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司宪章。新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛 权利如若公

10、司提供外担保时违反公司章程的相关规定将会导致担保合同无效因而必 须予以重视。首先银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程：其 次要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致： 再次要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制若有限 制在接受公司对外担保时应符合公司章程的相关限制规定：最后还要审查章程中有 关公司决策程序方面的特别规定以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求 而撤销导致担保合同无效。2 要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查 根据公司法第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时必须经股东会或股东大会决议在表

11、决时该股东或实际控制人不得参加该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查看其是否为公司的股东或虽不是公司股东但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。 3 要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查 对于上市公司的对外担保公司法上虽然没有特别的规定但在通知上有较一般公司更为严格的规定因而应予以特别注意。首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么其决议是否与其权限相符合：其次应审查该对外担保是否为通知或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项：第三要审查应有股

12、东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过：第四由董事会决议事项，是否决议由出席会议的三分之二以上董事同意并决议通过：第五应审查是否对该担保决议按规定进行了信息批露。 对于非上市公司的对外担保银行应审查它是否为上市公司控股子公司若为上市公司控股子公司则其对外担保应根据通知的要求，按照上市公司规定进行审查。 4 要对决议内容及程序的合法性进行审查 新公司法第二十二条规定：公司股东或股东大会、董事会的决议内容违反法律行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序表决方式违反法律、行政法规或公司章程或决议内容违反公司章程的股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。对外担保决议无效或

13、被撤销势必会使银行的债权失去担保带来债权实现风险因而必须予以重视。为防止风险银行应从以下几个方面进行审查第一股东会或董事会的召集程序和表决程序是否符合法律及公司章程的规定第二参加会议的股东或董事是否符合法定条件，如审查参加决议的股东是否为担保对象法人股东的代表人是否获得合法授权等：第三决议内容是否与法律、法规的强制性规定或公司章程规定相悖：第四，审查决议文件上的签署是否真实、合法如对于公司印章审查其是否为在公安机关登记备案的真实印章、合同的签订人有无公司的合法授权等要进行实质性审查。三、中华人民共和国物权法的实施将对公司对外担保及银行业务的影响 中华人民共和国物权法(以下简称物权法)已颁布并将

14、于 2007 年 10 月 1 日起实施，其中担保物权的相关规定，将会对公司的对外担保带来一些改变并给银行业务带来风险，以下几个方面应引起商业银行的高度重视。 1 银行对公司提供的担保物应予以如下审查 (1)该财产是否为将来动产。根据物权法第一百八十一条的规定：经当事人书面协议企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备原材料、半成品产品抵押。如果是公司的未来财产则银行债权有落空的危险。因为即使该财产已按照第一款的规定办理了登记根据物权法第一百八十九条的规定仍不得对抗正常经营活动中以支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 (2)该财产是否为异议登记期间的财产。根据物权法第十九条

15、的规定权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的可以申请更正登记不动产登记簿记载的权利人不同意更正的利害关系人可以申请异议登记。因为被异议登记物的物权可能发生改变所以银行若接受权利有异议的物作为债权担保将来的担保权可能得不到实现。 (3)该财产是否为预告登记的不动产。物权法第二十条第二款规定预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。这一规定对银行不利如果银行接受了预告登记不动产作为抵押物一旦抵押人在债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未办理正式登记，则银行将因抵押人的预告登记失效而面临落空的危险。因此银行在接受预告登记的不动产作为抵押物时应催促抵押人及时办理正式登记。2 银行须及时行使抵押权 物权法第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权：未行 使的，人民法院不予保护。这与现行担保法及司法解释规定的担保物的形式期限有较大的 变化应予以足够的重视。 3 银行怠于行使质权可能承担赔偿责任 物权法第二百二十条规定：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使 质权：出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承 担赔偿责任。因此银行应根据提供质物的公司的要求，及时行使质权否则因此给公 司造成的损失银行应予以承担。