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1、寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性章剑生一、引言中华人民共和国行政诉讼法(以下简称行政诉讼法)第 50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在行政诉讼法施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，行政诉讼法没有禁止性规定。然而，在多年来的行政诉讼实践中，法官们却一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。据报道，有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%。不过，法官们心里都非常明白，这些
2、“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避行政诉讼法的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在行政诉讼法的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。2008 年 2 月 1 日最高人民法院发布的最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定(以下简称撤诉规定)正式实施。从产生的背景看，撤诉规定显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提
3、供合法性依据。我以为，行政诉讼法明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在行政诉讼法的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍撤诉规定，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为行政诉讼法所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。“和解”是中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)确立的解决民事争议的一个法律制度。行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一能否和解可能能够获得比较好化解。
4、所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改行政诉讼法前提下，通过法律解释的方法，借用民事诉讼法的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。二、强制与合意之间的紧张与消解在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉
5、重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。(一)“强制”的行政法中国传统文化上奉行“国家本位”，“皇权”独傲众生;即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，那也是为了加固自己的皇权而已。在上个世纪 50 年代之后，尽管国家政治体制已
6、经“改天换日”，但这一历史文化现象却没有获得根本性的改观。其中的原因政治学家、历史学家、法学家们都已经有过许多精辟的论断，这里不再复述。所以，在以苏联行政法(学)为样本下建立起来的中国行政法(学)中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪 80 年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法其实我们所有的法都被当作了国家治理的
7、工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪 80 年代末 90 年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素可以说四处可见。如将行政机关作出的
8、行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定的义务，除非有法律规定的另外情形。等等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。(二)“合意”的行政法现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。6随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政
9、相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中，法律授予行政机关行政权中的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。20 世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪 90 年代起也试图挤入这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。行政处罚法、价格法以及 21
10、 世纪初的行政许可法等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拨弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”在另一方面合意可以被
11、看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。(三)兼容了“强制”与“合意”的行政尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在;没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚性功能，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。
12、行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界线。我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为;而行政法与此不同的出发点是公益(或者其他考虑)优先行为。”不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，在法官的思维逻辑中，它要么合法，要
13、么违法，没有第三条道路可循。在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此(违法撤销)即彼(合法维持)的选择，第三条道路和解便豁然在我们的脚下延伸出来。三、“调解”、“协调”与“和解”在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出行政诉讼法存在着某种滞后性。但是，在行政诉讼法不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。
14、如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与行政诉讼法的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据?(一)被禁止的“调解”自 1990 年 10 月 1 日行政诉讼法施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情围绕着“调解”所发生的在当下法律规范上却是难以找到合法性
15、依据的。我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。1982 年中华人民共和国民事诉讼法(试行)(以下简称民事诉讼法(试行)第 3 条第 2 款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在民事诉讼法(试行)中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985 年 11 月 6 日最高人民法院发布了关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知，它规定“经济行政案件不应进行调解”。 1987 年 7 月 21 日最高人民法院在关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行)的若干问题的解答中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。在这
16、里，我对这两个司法解释是否符合民事诉讼法(试行)规定不展开讨论，但一个不可改变的立法事实是，1989 年制定的行政诉讼法第 50 条写上了“人民法院审理行政案件，不适用调解”。至此，行政诉讼法将“调解”拦在了法庭之外。至少从 1990 年 10 月 1 日起，法院对行政案件进行调解是违反行政诉讼法的。这是任何一个法官无论他的法律知识背景如何都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时(即开庭时)调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的“不适用调解”，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影
