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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载外商在华直接投资的退出机制探析外商在华直接投资的退出机制探析郎元鹏 肖 洪自中国实行改革开放政策以来，外商在华投资逐年上升，特别是 1997 年亚洲金融危机和 2001 年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资的“避风港”，各国投资者不断加大对中国的投资，2002 年，外商对华直接投资(FDI)首次突破 500 亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家。作为投资者，外商在对中国投资的同时，必然会希望在中国的投资具有良好
2、的投资环境、高额的投资回报和畅通的退出机制。在较长时间中，由于历史的原因和缺乏对中国的了解，许多境外投资者认为在中国投资缺少退出机制，或者退出机制不畅通，从而对在中国投资产生顾虑。本文从中国和国际法律制度两个侧面上，结合一些外商投资企业重组实践，对现阶段外商在华直接投资的退出法律机制进行了较为全面的分析。通过分析和研究，作者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。引 言自中国实行改革开放政策以来，
3、外商在中国的投资逐年上升，特别是 1997 年亚洲金融危机和 2001 年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资安全的“避风港”1和国际的投资热点2，各国投资者不断加大对中国的投资。 截止 2002 年 12 月底，全国共批准外商投资企业 424,196 个，合同外资 8,280.60 亿美元，实际使用外资 4,479.66 亿美元3。 2002 年作为中国加入世界贸易组织后的第一年，外商对华直接投资大幅度增长，首次突破550.11 亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家4。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户
4、中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载作为投资者，外商在决定对中国进行投资的时候，希望中国具有良好的投资环境、能够获得高额的投资回报和具有畅通的退出机制。但在过去较长时间和当前，由于历史的原因、境外缺乏对中国的了解及国外一些媒体的误导，许多境外投资者认为，由于中国实行严格的外汇管制政策等原因，所以在中国的直接投资缺乏有效的退出机制，或者退出机制不畅通，从而对到中国投资产生顾虑。为此，本文在全面考察中国国内法律和有关国际法律制度，并结合一些外商投资企业重组实践的基础上，就许多外商所关心的在华直接投资的退出机制问题进行分析和探讨，并提出一些新的看法。一、对外投资的退出机制概述
5、在任何国家和地区，投资者在决定投资方面有许多共性，参与对中国投资的外商也不例外，他们一方面追求投资回报的最大化，另一方面需要确保投资的安全。一些投资者，特别是一些机构投资者，它们会经常根据整体发展战略的调整和投资环境的变化而适时修订其投资计划，因此，境外投资者(特别是一些跨国公司和投资基金)在决定在中国投资的同时必然会考虑日后如何退出的问题，这就会涉及到外商在华直接投资的退出机制问题。所谓的“投资退出机制”，是指投资机构在其所投资的企业发展到一定的阶段后或特定时期，将所投的资金由股权形态转化为资金形态，即变现的机制及相关的配套制度安排。考察国际上一些发达的国家如美国、英国、加拿大等的投资退出机
6、制，投资退出机制主要有四种方式：1. 股份上市、2. 股份转让、3. 股份回购、4. 公司清理。5 投资者退出投资可以同时通过一种或多种方式来实现，这些退出机制会因不同国家的投资环境和法律制度的不同而有所差异，但相比而言，由于股份上市方式比较便利且增值幅度较大，目前已经成为各国投资者首选的和主要的退出选择方式。6二、外商在华投资的退出机制文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载我国外商投资企业法律、法规主要包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法三部基本法及其实施条例(细则);外商投
7、资的有限责任公司，还须适用公司法的相关规定7。除此之外，针对外商投资企业的设立、经营、重组、收购、投资、终止和清算等事宜，我国还相应制订了一系列法律、法规、条例和办法等，形成了一整套较为完备的法律、法规体系，有效地保护了境外投资者的合法权益。8考察这些法律和法规，结合一些外商投资企业重组、退出的实践和相关案例，外商在华投资的退出机制主要有如下几种：股份上市如前所述，首次公开发行上市(Initial Public Offering，简称 IPO)作为国际投资者首选的投资退出方式，在我国目前的法律框架下，外商同样可以通过股份上市的方式退出在华投资，而且已为一些投资者所采用。根据有关法律规定和外商投
8、资企业的实践，就股份上市的退出机制而言可以采用境外控股公司上市、申请境外上市和申请国内上市三种途径。1.境外控股公司上市在国际投资的实践中，投资者通常不会直接以自己的名义进行投资，而是首先在一些管制宽松的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国特拉华州和香港等地注册一家控股公司，作为一个项目公司进行对华投资，而投资者通过该控股公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。投资者设立一家控股公司进行投资的目的一方面是通过法人制度规避投资风险，另一方面是为日后该控股公司的上市和重组做好准备。以控股公司的形式申请上市是国际上通行的上市模式，为国际上大部分国家和证券交易所所接受，如香港联合交易所主板
9、和创业板均接受控股公司的上市。深圳金蝶软件公司在 1998 年引入了美国国际数据公司(IDG)的风险投资，为了在香港联交所创业板上市，金蝶在开曼群岛注册成立了控股公司金蝶国际软件集团有限公司9 ，作为金蝶上市文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载的主体;金蝶国际软件集团(HK. 08133) 2001 年在香港创业板上市时，根据公司披露的资料显示，美国国际数据公司(IDG) 通过其子公司美国 IDGVC 持有金蝶国际软件集团(HK. 08133)20%的股份，作为管理层股东，在经过 12 月的禁
10、售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投资。 10对于境外投资者而言，通过境外控股公司上市而退出对华投资，是最为理想的退出方式之一。2.申请境外上市申请境外上市，是指外商投资企业通过重组设立为股份有限公司后，经国务院证券监管部门批准，直接申请发行境外上市外资股和在境外证券交易所上市。中国的股份有限公司申请境外上市主要有发行 H 股、N 股、S 股和 L 股等11。就外商投资企业而言，根据中国证监会 1999 年发布的关于企业申请境外上市有关问题的通知12和境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引13的相关规定，外商投资企业经过重组后以外商投资的股份有限公司形式申请到境外主板或创业板上
11、市并没有法律障碍。外商投资的股份有限公司申请境外上市中和上市后，可以通过两种方式退出在该股份公司的投资，即在股份发行的时候发售一部分现有股份和公司上市后向其他投资者转让所持有的公司股份，但该等出售或转让须遵守有关法律和交易所上市规则的的规定和履行相关的法律程序。3.申请国内上市申请国内发行上市包括发行 A 股和 B 股，在上海证券交易所和深圳证券交易所上市。(1)B 股上市文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载发行上市前属于中外合资企业的 B 股公司在国内已经比较多，并且就非上市外资股上市流通问
12、题，中国证监会及外经贸部先后于 2000 年14、2001 年15和 2002 年16发出了三份通知。根据这些通知中的规定，凡发行上市前属于中外合资企业的 B 股公司，应就非上市外资股上市流通的问题征求原中外合资企业审批部门的意见，在获得原审批部门同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案;经中国证监会核准，B 股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在 B 股市场上流通;外资非发起人股可以直接在 B 股市场上流通。2001 年 2 月 20 日，经中国证监会批准和深交所的安排，由大中华有限公司持有的 43,357,248 股小天鹅(2418)B股开始上市流通;另外，晨鸣纸
13、业(2488)董事会审议通过了 26,709,591 股由英国广华(寿光)投资有限公司持有的境外法人股上市流通的议案，也获得中国证监会批准实施。允许境内上市外资股(B 股)非上市外资股上市流通,实际上也是国家为外资发起人提供了一个理想和畅通的“退出机制”。(2)A 股上市就当前而言，在中国投资的外商以战略性投资者(Strategic Investors)居多，所以一向寻求在中国的长远发展18,所以在近几年来，不少外商投资企业立足国内市场，并迫切希望到境内证券市场发行上市。中央政府也表示支持致力于在我国境内进行长期业务发展、运作规范、信誉良好、业绩优良的外商企业进入证券市场。另外，一些国际知名的
14、跨国公司利用国内资本市场实现更好的发展，可以起到示范作用，促进更多优秀外商企业在我国发展，有利于改善我国利用外资结构。 为此，中国证监会与外经贸部于 2001 年 11 月 8 日联合发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见，对境内外商投资企业发行上市 A 股做出了规定。根据该文件的规定，符合产业政策及上市要求的外商投资股份有限公司可以在境内发行 A 股;外企上市后，其外资股占总股本比例不低于 10 %。截至当前，已经有两家外商投资企业获得中国证监会的批准发行 A 股，其中荣事达三洋 8500 万股 A 股的发行申请日前获中国证监会通过，预期募集资金逾 2 亿元人民币，成为国内首家获准
15、上市的合资家电企业。随着中国资本市文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载场和法律制度的完善，与 B 股公司一样，外商投资企业作为 A 股公司上市，将同样会为境外投资者提供一种有效的退出机制。股权转让股东对所持有的公司股权的转让权是公司法中的一项基本法律制度。在中国现行的外商投资法律制度下，境外投资者可以通过向所投资的外商投资企业的其他股东或第三方转让所持有的股权而退出原有的投资。根据进行股权交易的主体不同，通过股权转让的退出机制包括离岸股权交易和国内股权交易两种情况。1.离岸股权交易如前所述，境外投资者对华投资的时候，通常首先在一些管制宽松和税负较轻的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛等地注册一家控股公司，作为一个壳公司(Shell Company)进行对华投资，而投资者通过该壳公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。这种壳公司的设置为该等投资者日后对外商投资企业的重组提供了制度方面的方便，如果该等投资者决定退出在外商投资企业中的投资时，无须出让在中国的外商投资企业的股权和取得中国有关主官部门的批准，而只需将用于对国内投资的境外壳
