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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒从方法论看抽象法学理论的发展从方法论看抽象法学理论的发展( (二二) )三、法律论证理论：视角的转向和方法的回归在二战之后抽象法学理论的发展中，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尤其是自 20 世纪 70 年代以来，这个以“实践哲学的复归”(Rehabiterung der praktischen Philosophie)为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。在法学领域，法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学(尤其是康德“实践哲学”)、修辞
2、学、逻辑学(特别是现代逻辑学)、语言哲学的研究，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，形成了新的法学研究思潮。J. 拉兹(J. Raz)的实践理性与规范(1975 年)、实践推理(1978 年)和 N. 麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理与法律理论(1978 年)、制度法论(1986 年，与魏因伯格合著)等著作，是这一研究的最具代表性的成果。与此相适应，在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国，法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。1971 年，国际法哲学-社会哲学协会(IVR)在比
3、利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将“法律论证”作为大会的议题，此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题，一大批法学家在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。有关法律论证的论文经常在法学理论、法哲学、语言交往、论证理论和形式逻辑等专业领域的刊物上发表。某些杂志还出版了法律论证理论的研究专号。正如当代德国法哲学家 U. 诺伊曼(Ulfried Neumann)于 1986 年出版的法律论证学中所指出的：“在最近 20 年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。” 荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞
4、学系的埃维里那 T. 菲特里斯(Eveline T. Feteris)也承认：“法律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中，而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。”总体上看，当代所兴起的法律论证理论具有如下特点：1)法律论证理论不回避实在法的实践问题。相反，它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法判决问题的研究。理论家们关注的核心问题是：一个法律决定(包括法官的判决)何时可以被看作是合理或理性的。因为任何法律的决定或决策(无论是立法决定还是司法决定)都必然涉及当事者的利益，故此
5、作出决定者必须为自己的决定提出足够的理由，以增强其说服力或可接受性。任何法律决定(或主张)的说服力或可接受性均取决于证成(justification)的质量。譬如，法官在其判决中赋予立足点，其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。在这里，法官判决的证成应当满足的法律合理性(legal soundness)标准就变成了一个重要问题。换言之，法官在判决中仅仅罗列案件的事实和法律规则是否就行了呢?他或她还要不要解释为什么一个法律规则可以适用于某个具体的案件?法律规则的解释怎样才能以令人接受的方式加以证成?在法律证成的语境中，如何看待法律规则、法律原则和一般道德规范
6、及价值之间的关系?与其他法律措施的证成相比，法官判决还有没有一些特殊的规范?这些问题都涉及法律判决应当满足的普遍和特殊的法律理性(合理性)标准。正如德国新生代的法学家德尔夫 布赫瓦尔德(Delf Buchwald)指出：“法律理性(合理性)的三个领域是关键的：法律的获取，判决的证成，概念和体系的建构。” 对此，某些学者致力于探究法律渊源的有效性问题，另一些学者企图用现代符号逻辑的工具来重构形式论证的模型，还有一些学者追求对论证类型进行分类和排序 。2)法律论证理论属于司法定向的法学理论。对法律论证不断增长的兴趣，其中一个最主要的推进因素是对法官职责之看法的改变。上已述及，19 世纪占主导地位的
7、是立法定向的法学理论。这个时期的主流意识形态是孟德斯鸠的三权分立原则，根据这个原则，立法者的任务是表述清晰而不模糊的规范，而法官仅仅是机械地适用法律的机器，其职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”(subsume)在一般法律规则之下。到了 20 世纪，有关立法者和法官的职责的看法发生改变，因为立法者不可能预见到社会中所有可能的情形和新的发展，其必然只一般地设定规则，而将解释的工作交给法官行使，这样可以使规则不断地适用于新的案件。于是，法官就具有了更广泛的权力：他们拥有了一定的解释规则的余地，甚至可能对现行的法律进行续造(fortbilden)。那么，如何保证法官解释法
8、律和续造法律具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念(法律的确定性、安定性和一致性)就变成一个新的问题。法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式，将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。3)法律论证理论强调法律论证并不是一种“独白式的证明”，不是单个人对法律认识的自言自语。因为所谓法律的合理性和正确性(Richtigkeit)最终都要通过法律决定(或主张)的“可接受性”体现出来，那么法律的证成过程就变成了由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、最终达成对法律的共识过程。对“听众”(audience)的重视，成为法律论证(尤其是佩雷尔曼理论意义上的论证)立论的出发点
9、。法律论证追求的目标是通过正确或理性的论证手段、程序或规则来达到体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。从另一个角度也可以看出，法律论证不简单是一个直线思维的过程，也绝非仅仅借重形式逻辑的推理。在理论范式上，法律论证理论属于“主体间的理论”，由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。故此，法律论证理论的渊源既有现代逻辑、语言哲学、语用学，也有对话理论、修辞学和论辩理论(话语理论，discourse theory)。s，其复数为 topoi，原义为“所在地”、“处所”、“位置”，引申为“同类事物之所”，即“部目” (Topoika
10、taloge)。每一部目包括一系列同类的事例，如“比较部目”、“通用部目”等 。古希腊哲学家亚里士多德在其逻辑学著作工具论中专设论题篇(Topika) ，古罗马思想家西塞罗(Cicero)将这种辩证法引入罗马法之中，成为罗马法之论辩技术之一。那么，到底什么是论题学呢?有学者从 3 个方面对此加以解释：(1)前提寻求之技术;(2)有关前提属性的理论;(3)将这种前提用于法律证立的理论 。德国法学家特奥多尔菲韦格(Theodor Viehweg，1907-1988)于 1953 年出版论题学和法学(Topik und Jurisprudenz)，主张法学应当在论题学意义上来理解，最早提出法学的“论
11、题取向”。在他看来，论题学是一种“特殊的问题讨论程序”，其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问及论据，即应用“论题”(或部目)。“论题”(或部目)是一些“可多方应用且广被接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的途径”。应用此程序的目的在于：由各种不同的方向使问题的讨论开始进行，最后能够发现问题在理解上的脉络关联。这种以问题(论题)为中心的思考方式对于当代法学的影响是多方面的。尽管有的学者(如阿列克西)不赞同论题学法学(Topische Jurisprudenz)的方法，批评该理论“轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化”
12、，但我们仍不能否认法律论证理论的问题意识是“论题取向”的。论题学拓展了法律论证理论对法律论证之前提的认识和通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径。4)法律论证理论是“论题取向”(topoi-oriented)的学问。“论题取向”是相对于“公理取向”(axiom-oriented)而言的。假如我们说，法律体系是一个如同几何学或代数式的公理体系(axiomatics system)，就像潘德克顿之概念法学家(如 B. 温特沙伊德)那样把法律的应用简单地视为概念、命题之数学演算，那么这样的法学就是“公理取向”的。但事实上，愈来愈多的法学家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体
13、系，毋宁说它是论题取向的。因为从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷。再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。论题(topos)，来自希腊文法律论证理论的形成本身也经历了一个过程，在这个过程中它曾出现过不同的理论方向和理论进路。在 20 世纪 70 年代以前，法律论证主要限于法学理论和法哲学语境下的研究，诸如法律决定和法律解释这样牵涉法律论证的问题也属于一般法律问题的一部分。故此，法律论证也被当作法律逻辑的内容，属于法学方法论或法律决定
14、的理论，而不是当作法律论证理论本身来对待。到了 70 年代以后，随着愈来愈多的法学家开始专门研究法律论证，它就不再仅仅看作是更加宽泛的研究领域的一部分，而且成为论证理论本身研究的对象。在这个时期，一批研究成果得以出版：例如，霍洛维茨(Horovitz)于 1972 年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察，卡里诺夫斯基(Kalinowski)在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究，施特鲁克(Struck)在 1977 年出版专著，讨论不同的论证模式。进入 20 世纪 80 年代以后，法律论证的研究包括更为广泛的话题、进路、观念和原则，涉及的领域有法学理论、立法程序、法律过程、法官裁决程序等。
15、埃维里那 T. 菲特里斯把这些领域的论证理论研究大体上分为 3 个进路：(1)逻辑的进路。这种进路强调形式的有效性作为法律论证之理性(合理性)的标准，并且运用逻辑的语言来重构法律论点。(2)修辞学进路。这种进路(例如菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学)是作为形式逻辑进路的反动而出现的，它强调论证的内容及论证可接受性的语境依赖方面(the context-dependent aspects of acceptability)。(3)对话哲学进路。该进路认为：法律论证是按照一定规则进行理性讨论的程序，是有关法律立场之可接受性进行对话的一部分。它强调，论证的理性(合理性)取决于讨论的程序是否
16、在一定程度上满足可接受性之形式标准和实质标准。在法律论证理论发展的过程中，德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特阿列克西(Robert Alexy，1945 )的贡献无疑是独特的，其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法绕开的高地。他于 1978 年出版的法律论证理论，系其进入学界的成名之作，也是其后来有关基本权利、法与道德之关系、规范理论和正义论研究的奠基性作品。有关法律论证思想的主题，阿列克西于 1999 年撰写的一篇文章我的法哲学：理性的制度化中曾做过这样的概括：“制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度，而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度。我的主张是：一个适当的法概念只能导源于这两个维度的关系。这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。民主宪政国家之论辩理论将提供这样一种理论。我试图从 4 个步骤来发展这个理论。第一步研究确定整个理论的基础、即正确性要求问题。它将揭示这个要求必然与法相关联。第二步研究作为实践正确性理论的论辩理论。这将不仅揭示论辩理性的的可能性，而且也将揭示其局限性。后者将引导我们进入第三步：
