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1、检察院抗诉发回重审的案件能否加重被告人刑罚？孙瑞红，男，河南淅川人，系河南森合律师事务所刑事部主任，洛阳市刑事业务专业委员会委员，洛阳师范学院政法与公共管理学院法学专业兼职讲师，洛阳市青少年儿童六.五普法讲师团讲师，森合律师事务所优秀律师。新刑事诉讼法第二百二十六条规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。旧刑事诉讼法第一百九十条规定：第二审人民法院审理被
2、告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。这两个条文是新旧刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的规定，相比之下就会发现，新的刑事诉讼法进一步规定了对发回重审加刑的限定。即“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 ”那么，如果是检察院抗诉或者自诉人提出上诉，发回重审的案件能不能加刑？首先，我们看新刑事诉讼法增加的规定，显示出立法层面是在防止司法机关在被告上诉时，二审不加刑，但办案机关为了限制或者威慑被告的上诉权，发回重审，在没有
3、新犯罪事实的情况下，让一审法院加重对被告人加重刑罚。其实发回重审，没有新的犯罪事实也不加刑是保障被告人上诉权的应有之义。如果仅仅上诉不加刑，发回重审还可能加刑，就会限制甚至严重损害被告人的上诉权。其次，新的刑事诉讼法二百二十六条规定第一款规定了两种程序，即第二审程序不加刑和发回重审程序不加刑。那么第二款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 ”是同时针对两种程序的，还是仅针对第二审程序不加刑的？我认为是仅针对第二审程序不加刑的。1、人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉，导致的是启动了二审程序，即如果检察院抗诉或者自诉人上诉，使用的是二审程序。二审程序可以依据证据证明的事
4、实，看是否对被告人加重刑罚。但是仅仅是指二审程序。因为抗诉或者自诉人上诉启动的是二审程序。2、发回重审不加刑，使用的是一审程序。发回重审的案件，原审人民法院另行组成合议庭，按照一审程序重新审理，没有新的犯罪事实，检察院也不可能补充起诉，公诉人在法庭上还是依据原来的起诉书进行指控，证据材料还是原来的证据材料，既然如此就不应当加重被告人刑罚。一审程序就不是-抗诉程序或者自诉人的上诉程序-二审程序。二者存在着根本的不同。根据最高法的解释， “原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审
5、判。 ”就说，二审法院以事实不清发回重审，就就应应当明确哪一方面的事当明确哪一方面的事实实不清不清？3、最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第三百二十五条规定：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓
6、刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。第三百二十七条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以
7、外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。最高人民法院司法解释第三百二十五条和三百二十七条，明显是将刑事诉诉法第二百二十六条第一款所表述的二审程序和发回重审程序分开了，即三百二十五条所述的是被告人上诉的案件，二审如何处理，检察院抗诉或自诉人上诉的，不受前款规定限制，而三百二十七条所述的是二审人民法院发回重审的案件，怎么处理，并且明确去掉“检察院抗诉或自诉人上诉的，不受前款规定限制”的规定，显示出最高人民法院认为“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。 ”是限于第三百二十五条所规定的 7 种情形，而不应当包含第三百二十七条的情形。否则为什么不把三百二十七条的规定作为三百二十五条的其中一项呢？综上，我认为，不管是因为检察院抗诉、自诉人上诉或者同时包含被告人上诉的案件，二审法院发回重审，在没有新的犯罪事实检察院补充起诉以外，一审法院仍然不应当加重被告人的刑罚。 （完）
