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1、拐卖妇女儿童罪的问题和立法完善拐卖妇女儿童罪的问题和立法完善刑事司法实践中，对于出卖不满十四周岁亲生子女的定性颇有争议，有按遗弃罪处理的， 还有按拐卖妇女、儿童罪处理的。笔者就这类案件的定性问题谈些粗浅认识。一、出卖亲 生子女的行为定性 1999 年 10 月 27 日全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要(以下简称纪要) 规定：“对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。“2000 年 3 月 20 日最高人民 法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿 童犯罪有关问题的通知(以下简称通知)规定：“出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以 拐卖儿童罪追究刑
2、事责任。“遗弃罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；拐卖儿童罪为五 年以上十年以下有期徒刑，有特殊情节的为十年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重 的，处死刑。 从立法精神看，出卖不满十四周岁的亲生子女，其实质是拒不履行法定的抚养义务， 其行为完全可以被刑法规定的遗弃罪所包容。因此，纪要明确了“可按遗弃罪处罚“的定性 意见。那么，“对于自己的亲生子女“，“拐“从何来？因此定性为拐卖儿童罪，有违我国刑 法确立的罪刑法定原则。据此，在通常情况下，对于出卖不满十四周岁亲生子女，情节恶 劣的，按遗弃罪追究刑事责任，是符合立法精神的。 笔者认为出卖不满十四周岁亲生子女主要指下列情形：(1)事先约定为他人生
3、育，生 育后将子女出卖而收取钱物的；(2)为出卖而生育，将生育作为营利手段的；(3)出卖亲生子 女二人以上的；(4)生父或生母单方擅自将亲生子女出卖，另一方不能原谅的；(5)采取人身 强制手段出卖亲生子女，造成恶劣社会影响的。这些情形，要么营利目的明显，要么违背 生父或生母意愿，带有欺骗性，要么具有公然强制性，其社会危害性要远远大于遗弃罪， 理应受到法律严惩，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。 二、中间人的行为定性 在司法实践中，真正将亲生子女直接出卖给他人的并不多见，行为人往往通过中间人 牵线搭桥。在出卖者构成犯罪的情况下，对中间人的行为如何定性，也存在着认识上的分 歧。主要有两种观点：一是依附说
4、，即对于中间人应按照出卖者的行为性质定罪，并且只 能认定为从犯；二是独立说，即对于中间人均应按拐卖儿童罪认定，是否属于从犯，应取 决于其在共同犯罪中所起的作用及获利多少。 笔者倾向独立说。因为中间人参与到他人出卖亲生子女，与参与到普通拐卖妇女、儿 童犯罪的情形是不同的。参与前者，中间人不仅牵线搭桥，而且通常都直接实施交易；参 与后者，中间人通常只是联系买主、中转、接送，但并不一定都直接进行交易。在前种情 况下，通常是中间人将收取的钱财分配给出卖者；在后种情况下，中间人通常是被动地接 受分配。显然，对于参与到他人出卖亲生子女案件中的中间人，不是在简单地促成他人的 买卖儿童交易，而是在独立地实施出
5、卖他人的行为，有些甚至以此为业，出卖多人，谋取 巨大利益，因此，出卖不满十四周岁亲生子女，不论出卖者是否构成犯罪，构成何罪，对 于直接实施出卖行为的中间人均应按拐卖儿童罪定罪。 在出卖人构成遗弃罪的情况下，中间人仅起介绍作用，未从中谋取任何利益，或出卖 人出于酬谢，给予中间人以少量钱物的，可视为情节轻微，免予刑事处罚；确属需要追究 刑事责任的，可按照从犯处罚；对于独立完成交易行为，向出卖人隐瞒出卖所得，谋取钱 财数额巨大，或介绍出卖他人亲生子女多人的，则不作从犯认定，以其具体的犯罪情节依 法独立地追究其刑事责任。 三、拐卖妇女、儿童罪的立法完善 刑法第二百四十条规定，使用暴力、胁迫或者麻醉方法
6、绑架妇女、儿童、偷盗婴幼儿、将妇女、儿童卖往境外的，认定为拐卖妇女、儿童罪，从而造成了本罪手段行为上的脱节， 对不是拐来的妇女、儿童的犯罪案件，造成了定性上的困难。除了出卖未满十四周岁亲生 子女的定性争议外，其他诸如对于将收养的儿童又出卖的、对捡拾的儿童出卖的、对于十 四周岁以上女性亲属或其他不满十四周岁亲属出卖的，均因为缺少“拐“，而造成认定困难。 笔者认为，可从如下三个方面来完善：一是把各种出卖妇女、儿童的行为统一于一个罪名， 即“出卖妇女、儿童罪“。只要实施了出卖妇女、儿童的行为，不论出卖人与出卖对象是何 种关系，不论以何种手段得到的出卖对象，只要像商品一样将妇女、儿童加以出卖，均应 以本罪追究刑事责任。二是对出卖亲生子女行为的定罪应有所限制，即情节恶劣的，才以 本罪追究刑事责任。三是对出卖亲生子女、养子女、捡拾婴儿构成犯罪的，应设置单独的 法定刑。可参照遗弃罪的法定刑幅度，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制。这样既能体 现罪责刑相适应的原则，又能与“拐卖型“、“强卖型“犯罪的刑罚幅度形成有机衔接
