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1、华东政法学院硕士学位论文不作为犯罪研究姓名：张惠斌申请学位级别：硕士专业：法律刑法指导教师：沈亮20051001内容摘要本文是对不作为犯( 主要是对不纯正不作为犯) 的论述。全文共分为三章。分别从不作为犯的概念、分类以及不纯正不作为犯的作为义务、履行义务的可能性、等价性、因果关系、不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系等方面进行了论述。本文认为不作为犯的不作为具有行为性，是刑法中行为的一种表现形式。不作为与作为都侵害了一定的社会关系，在否定的价值上是相同的。不作为犯可以分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓不纯正不作为犯是指以不作为手段，实施通常以作为形式构成的犯罪。本文认为不纯正不作为犯的作为义
2、务来源从形式上可分为法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务以及在特殊情况下的公序良俗。由于形式的作为义务说已经不能合理解决实践中存在的种种问题，有必要对实质的作为义务进行研究和应用。本文认为履行义务的可能性应当是不纯正不作为犯的独立构成要件，行为人有无履行能力应从特定义务人的实际行为能力进行考察，并提出了借鉴期待可能性理论来判断履行义务的可能性。对于等价性问题，本文认为等价性不能成为不纯正不作为犯的独立构成要件，对等价性应依附于作为义务来进行判断。本文对不作为的因果关系予以了肯定，并指出了其特点：与作为义务的关联性、不作为与危害结果的因果关系是间接的。
3、由于我国刑法理论不要求不纯正不作为犯的成立必然要求发生危害结果，因此不纯正不作为犯并不都是结果犯，因果关系因此也不能成为不纯正不作为犯的成立要件。本文认为，纯正不作为犯罪都是对刑法命令规范的违反，而不纯正不作为犯不履行特定义务的行为违反了命令规范，其行为的结果却所违反了禁止规范，其整体的行为违反的还是禁止规范。因此，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则。但是，由于我国刑法对不纯正不作为犯的作为义务以及等价值判断标准等核心内容没有明确，处罚不纯正不作为犯确有违反罪刑法定原则之嫌。E x t r a c t sT h i sa r t i c l e ，d i v i d e di n t ot
4、 h r e ee p i s o d e s ，i st h ed e s c r i p t i o no fn o n f e a s a n c e T h em a i nc o n t e n ti n c l u d e st h ed e s c r i p i o no ft h ec o n c e p to fn o n f e a s a n c ea n di t sa s s o r t m e n t ，a l s oi n c l u d e st h ep r o b a b i l i t y , t h ee q u a l i t ya n dt h e
5、c a u s a l i t yo ft h ea c ta n df u l f i l l m e n td u t yo fi m p u r i t yn o n f e a s a n c e O nt h eq u e s t i o no fe q u i v a l e n c e ，a u t h o rt h i n k st h a tt h ee q u i v a l e n c ec a n n o tb er e c o g n i z e da st h ei n d e p e n d e n tb u i l d u pp a r to fi m p u
6、r i t yn o n f e a s a n c e ；o nt h ec o n t r a r y , w es h o u l du s ei ta s “d u t y ”t oj u d g e T h i sa r t i c l ec o n f i r m st h ec a u s a l i t yo fn o n f e a s a n c e a n dp o i n t so u ti t ss p e c i a l t y ：t h ea s s o c i a t i o nw i 吐ld u t ya n dt h ec a u s a l i t yw
7、i t hc o m p r o m i s ec o n n e c t i o ni si n d i r e c t B e c a u s eo u rC r i m i n a lL a wr e g u l a t e st h a tt h ei m p u r i t yn o n f e a s a n c es h o u l dn o td e p e n do nt h er e s u l to fh a r m ，i m p u r i t yn o n f e a s a n c ei sn o tt h er e s u l to fc r i m e ，S O
8、t h ec a u s a l i t yc a n n o tb et h em a i np a r to fi m p u r i t yn o n f e a s n c e T h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h a tn o n f e a s a n c ev i o l a t e st h ec r i t e r i o no fC r i m a lL a w , s od o e st h ea c to fn o tf u l f i l l i n gd u t yo fi m p u r i t yn o n f e a
9、s a n c ew h i c hv i o l a t e st h ec r i t e r i o no fi n j u n c t i v e ，S Ot h ec o n c l u s i o ni st h a tt h ep u n i s h m e n tf o rt h ei m p u r i t yn o n f e a s a n c ed o e sn o tb r e a c ht h ep r i n c i p l eo fC r i m eJ u d g i n gL a w B u ti nC r i m eL a w ，t h ec o r ec
10、o n c e p to fj u d g es t a n d a r do fe q u i v a l e n c ea n dt h a to fa c td u t yo fi m p u r i t yn o n f e a s a n c ei sn o td e f i n i t u d e ，S Ot h ea u t h o ri st h eo p i n i o nt h a tt h ep u n i s h m e n to fi m p u r i t yn o n f e a s a n c ev i o l a t e st h ep r i n c i p
11、 l eo f J u d g i n gL a w引言不作为犯在刑法学理论中历来都是一个存在着诸多争议的研究领域，有“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”之称。而其中尤以不纯正不作为犯为甚，其在理论上和实践中都存在着较大的分歧。尽管存在着规范结构等方面的不同，不纯正作为犯罪与作为犯罪在社会危害性这一犯罪本质特征上是一致的。从一般的社会价值观念和法的精神出发，人们大多都认为不纯正不作为犯具有可罚性而且应当予以处罚。但是由于理论界对于不纯正不作为犯的实质及其与罪刑法定原则的关系，其作为义务的来源，不纯正不作为犯的犯罪构成，等价性等问题一直有不同的看法，导致了在司法实践中，对于不纯正不作为
12、犯的处罚不尽相同。9 7 年刑法修改以前，因为在我国还没有确立罪刑法定原则，所以在理论上对不纯正不作为犯的研究也并未予以足够重视，在实践上对不纯正不作为犯的定罪处罚上没有太多的争论。9 7 年以后，在我国刑法中确立了罪刑法定原则，理论界对于如何确定不纯正不作为犯的作为义务，不纯正不作为犯的犯罪构成如何，以及根据现有的刑事法律规范对不纯正不作为犯定罪处罚是否符合罪刑法定原则等问题的探讨日趋激烈。而且在实践中也出现了对违反公序良俗的不作为进行定罪处罚的案例( 如某地法院对不救助自杀的妻子的丈夫定罪判刑) ，在理论界和司法实务部门引起了巨大反响。反对者和支持者各持己见。究其原因，在于我国对于不纯正不
13、作为犯理论研究较少，在现行刑法中对不纯正不作为犯也没有予以规定，不纯正不作为犯的处罚在司法实践中难以把握。而且对于不纯正不作为犯的定罪处罚是否符合我国的“罪刑法定”原则问题也存有争议。因此，对不纯正不作为犯的理论研究有很大的现实意义。对不纯正不作为犯的系列问题，如不纯正不作为犯的概念，规范结构，义务来源、因果关系，等价问题以及不纯正不作为犯与罪刑法定的关系等，均需要作进一一步的探讨，形成共识。本文是笔者对不作为犯( 主要是不纯正不作为犯) 的一些初步认识，希望能够为不作为犯的理论研究和司法实践提供些参考。不作为犯罪研究第一章不作为犯的概念不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行
14、为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的前提。按照传统的观点，作为与不作为的区分是以行为的物理属性即身体的动静为标准的。运动就是作为，静止就是不作为i 积极就是作为，消极就是不作为。如前苏联刑法学者认为“由积极行为所实行之犯罪称为犯罪的作为。”“犯罪的不作为是指人的消极行为”。2 美国刑法学者认为“作为即积极的身体动作，不作为即消极的身体无动作”。3 我国刑法学者也有类似表述：“作为是指人用积极行为实施刑法所禁止的危害，一般表现为运动的状态不作为是指负有某种行为的特定义务而又能够履行这种义务
15、的人，消极的不履行义务，一般表现为静的状态”。4上述观点，都将身体的动与静、积极行为与消极行为作为“作为”与“不作为”的区分标准，这种表述对人们从直观上认识不作为是有一定帮助的，但以此为标准来解释不作为犯罪在有些情况下却难以自圆其说。因为，“动”与“静”并不是作为和不作为二者的实质区别。例如，偷税行为在本质上是不履行纳税义务的行为，即不作为，但是，并非为此什么也没有做。相反地，行为人往往要进行伪造帐目等活动。有学者认为：偷税人伪造帐目，弄虚作假是作为，应纳税而不纳税是不作为。笔者认为，这在概念的运用上是不正确的。刑法上的作为与不作为的特有含义，是指犯罪行为的基本形式。不能把任何一种消极的动作叫
16、做不作为。否则，就找不出纯粹的不作为的犯罪了。身体的动与静是相对的，积极与1 盂淬沙主编棼联刑法总论，大东书局，1 9 5 0 年版，第3 3 2 页。2 别利亚耶夫等丰编苏维埃刑法总论，群众出版社，1 9 8 7 年版，第1 2 6 页。3 储槐植：美国刑法，北京大学出版社，1 9 9 6 年版，第5 4 贞。 4 曹子丹主编刑法教程，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第5 9 页。2消极又是相对模糊的，单纯的以物理学上的概念来定义刑法上的作为与不作为，很难做到准确而科学，也很难解决复杂的不作为犯的问题。区分作为犯与不作为犯，应当从本质上以一定的法律义务为评价标准。该法律义务是基于社会生活中某种具体的法律关系或法律事实而产生的一定要求。这种法律义务的内容如果是要求行为人不为，而行为人有所为，则构成作为犯；如果是要行为人应为，而行为人不为，则构成不作为犯。第一节不作为的行为性“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这是大陆法系刑法理论的通说。正如马克思所说：我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为
