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1、刑事诉讼法修正案草案完成二审2011 年 8 月，全国人大常委会第二十二次会议首次审议了刑事诉讼法修正案草案。随后，中国人大网全文公布草案，向社会征求意见。截至 9 月 30 日，共有 7 千余人提出了 8 万多条意见。同时，全国人大法律委、常委会法工委还通过座谈、调研等方式听取了各方面意见。2011 年 12 月 26 日，刑事诉讼法修正案草案二审稿进入全国人大常委会第二十四次会议议程，再审开始。草案二审稿由原来的 285 条增加到 290 条，总体来说没有根本体例上的变化。二审稿吸收了部分意见和建议，回应了一些社会上对刑事案件诉讼的批评和质疑，作出了适当调整，相关规定更加完善了。恢复以列举
2、方式规定非法收集证据方法恢复以列举方式规定非法收集证据方法近些年来，由于刑讯逼供等非法手段导致的冤假错案一再曝光，公众对铲除这一刑事司法痼疾呼声日渐强烈。现行刑诉法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。草案一审稿把现行刑诉法中列举的非法获取口供的方式“威胁、引诱和欺骗”删掉了，这一修改遭到一些质疑。金硕仁委员指出，草案一审稿删去了“威胁、引诱、欺骗”这些非法取证的具体手段，显得规定过于笼统，缺少对侦查人员滥用侦查权的针对性限定。全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌认为，这样修改是倒退，而且有很坏的提示性效果，原来有，现在拿掉，就使人认为，可以用威胁、利诱、欺骗、体罚
3、的方法来取证。社科院法学所建议，参照联合国禁止酷刑公约，规定对以刑讯或其他蓄意使人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为，威胁、诱骗、禁止睡眠、使人饥渴、服用药物、催眠，以及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的方法获得的证据，都应当予以排除。对此，草案二审稿恢复了现行刑诉法的规定，全国人大常委会法工委主任李适时表示，“实践中仍然存在个别办案机关和人员以威胁、引诱等方法收集证据的情况，还是在该条中对这些情形明确列举为好。”审议中，一些委员提出，应当进一步对“非法方法”举例说明，进行细化。将鉴定人纳入保护范围将鉴定人纳入保护范围对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等
4、案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，相关机关应当采取一项或多项保护措施。草案一审稿的上述规定得到了各方的积极肯定。但在常委会初次审议和征求社会意见过程中，不少人提出，实践中还存在鉴定人的人身安全面临危险的情况。对此，草案二次审议稿将鉴定人纳入了本条规定的保护范围。同时，为便于这条规定得到更好的落实，修正案草案二次审议稿还增加规定：人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。在鉴定人规定方面，草案二次审议稿还删去了对鉴定人出庭作证适用强制到庭和拘留处罚的规定。李适时解释说对于鉴定人不依法履行出庭作证义务的行为，全国人大常委会关于司法
5、鉴定管理问题的决定已对此明确规定了法律责任，刑诉法就不再另行规定。郭凤莲委员建议增加“禁止在影视、屏幕上出现证人、鉴定人的真实形象”。她说：“现在很多电视频道有法制侦破案件的节目，有的时候不注意就演播出来了，一些老百姓反映暴露得太厉害，尽管通过视频用一定办法来遮住面目，但还是可以认出来的。”扩大取保候审、监视居住适用范围扩大取保候审、监视居住适用范围根据常委会委员及一些部门、单位和社会公众的意见，为进一步体现人道主义精神，草案二审稿扩大了取保候审、监视居住的适用范围。增加规定：对于犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，可
6、以取保候审。对于符合逮捕条件，犯罪嫌疑人、被告人系生活不能自理的人的唯一扶养人的，可以监视居住。南振中委员建议将该规定中的“可以”改为“应当”，直接赋予当事人权利。他说，草案对于符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人赋予应当享有的权利，而不应再由公检法机关在“可以”或“不可以”之间自由裁量。修改采取强制措施后通知家属的例外规定修改采取强制措施后通知家属的例外规定草案一审稿对采取强制措施后通知家属的例外规定作了限制。可不通知家属的两种情形是，“无法通知”和“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查”。现行刑诉法及公安部颁布的公安机关办理刑事案件程序规定对于采取指定居所监视居住是否
7、通知犯罪嫌疑人、被告人的家属，没有作出规定。同时，现行刑诉法规定，拘留、逮捕可以“有碍侦查”为由而不通知家属，针对的是涉嫌任何案件犯罪的犯罪嫌疑人。如果从条文对比分析，修正案草案一审稿较现行刑诉法，对于采取强制措施不通知家属的情形予以缩小与明确，有学者认为：“对法律的细化就是对权力的制约，是一种进步的体现。”征求意见过程中，舆论普遍认为，这些条款容易被滥用、被随意扩大解释的弊端显而易见，成为侦查机关不通知家属的借口，因此应当慎重规定。草案二审稿对一审稿作出了修改：一是，增加规定，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人、被拘留人的家属。二是，规定在逮捕后，除无法通知的以外，应当一律通知
8、家属。进一步限定律师需经侦查机关许可会见疑犯案件范围进一步限定律师需经侦查机关许可会见疑犯案件范围律师会见犯罪嫌疑人的权利是辩护制度的核心内容之一。对于律师会见当事人的规定，修正案草案基本实现了同律师法的衔接。比如规定，律师可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，要求会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过 48 小时；律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不得被监听。但同时规定了在危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件以及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中，辩护律师要会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。征求意见过程中，很多律师担心，这一“例外”可能会被滥用。建议取消该
9、规定，或者缩小案件范围，明确侦查机关决定许可的期限。李适时表示，考虑到维护国家安全、公共安全和惩处犯罪的实际需要，规定在侦查阶段对三种犯罪案件，律师会见经侦查机关许可是必要的，但其中“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”范围不够明确。因此，草案二审稿将其修改为“特别重大贿赂犯罪案件”。对于该条将“特别重大贿赂犯罪案件”与“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”放在一起，陈斯喜委员认为“很不平衡”。照此规定，“贿赂犯罪案件要经许可，有很多同类性质甚至更加严重的犯罪都应当经许可。”列席会议的全国人大代表秦希燕建议删除“特别重大贿赂犯罪案件”的规定。她说，律师在会见中往往会受到限制，刑讯逼供的案件或者出现
10、的问题，大部分就是所谓的经济犯罪案件中间出现的问题。对特别重大的经济犯罪案件，要进行许可的话，律师提前介入的作用打了很大的折扣。完善追究律师伪证罪程序完善追究律师伪证罪程序现行刑诉法第三十八条和刑法第三百零六条对辩护人有伪证等行为追究法律责任作了规定。前者规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。后者规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上、七年
11、以下有期徒刑。这些规定往往被称为是悬在刑辩律师头顶上的“达摩克利斯之剑”。作为一名基层律师，秦希燕慨叹，“作为律师最大的问题在这里，现在很多律师不愿意代理刑事诉讼案件，但是如果没有律师参与刑事诉讼的话，那就很危险。”据全国律协调查显示，从 1997 年刑法第三百零六条出台至 2007 年 10 年间，全国有108 名律师因妨害作证被追诉，最终被认定有罪的仅为 32 起。在刑事司法实践中，辩护人相对于侦查和公诉机关，处于弱势地位。由于在追诉律师犯罪的程序上缺乏周延的设计，客观上使得辩护律师极容易陷入风险，一旦被告人翻供或证人翻证，律师就可能被认定为“指使”或“引诱”。在征求意见过程中，公众对辩护
12、人犯罪的追诉程序进行科学公正的设计提出了许多好的建议。比如，建议增加规定，律师在诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法逮捕的，逮捕机关应当在二十四小时以内通知其家属、所在律师事务所和所属的律师协会；建议将“辩护人或者其他任何人”改为“侦查人员、检察人员、审判人员和辩护人”，以消除对律师的歧视色彩；建议规定，律师执业活动涉嫌犯罪的，由检察院立案侦查或者由办理该案的侦查机关以外的其他机关办理。为了保障辩护人履行职责，避免同一案件的侦查机关随意对辩护人进行立案侦查和采取强制措施，草案二次审议稿规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。列席会议的全国人大代表陈舒认为，“不得威
13、胁、引诱证人作伪证”属于对辩护人抱有偏见。她说，法律并没有对其他法律从业人员有类似的规定，这是一个失衡的、歧视性条文，将辩护律师列入到了需要特别防范的潜在的“干扰司法机关诉讼活动”者之列，建议将“不得威胁、引诱证人作伪证”删除。异地管辖能否避免律师被报复，在审议中尚存在一些异议。从司法实践看，侦控机关随意对律师启动刑事追诉，并不能完全归咎于实体法，而是和刑事诉讼法固有的一些缺陷紧密相关。比如，缺乏集体回避和管辖异议制度，往往由原侦控机关继续办理律师的伪证案；缺乏刑事追诉的前置程序，侦控机关可以随意对律师启动追诉；缺乏诉讼中排出辩护人的程序，侦控机关可以直接以拘捕方式将辩护律师排斥出局等。草案只
14、是初步解决了律师伪证异地管辖的问题，但对照正当法律程序的要求仍然不够。列席会议的全国人大代表邸瑛琪认为，修正后的条文存在逻辑上的问题。她说，“辩护人承办案件侦查机关以外的侦查机关”，到底是指哪些机关？我们都知道侦查机关有两种，一种是公安机关的侦查机关，另一种是检察机关的侦查机关。如果辩护律师承办的是贪污贿赂案件，“承办以外的侦查机关”到底是由检察机关的侦查机关办理，还是公安机关的侦查机关办理。如果由公安机关以外的侦查机关来办理，那么是否有管辖权呢？完善审判程序避免变相完善审判程序避免变相“上诉加刑”“上诉不加刑”是我国刑事诉讼法中确立的一项重要原则。现行刑诉法第一百九十条明确规定：第二审人民法
15、院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。有的常委会委员和社会公众提出，实践中存在通过第二审人民法院发回重审，由下级人民法院在重审中加刑，规避“上诉不加刑原则”的情况，建议对发回重审案件不得加重刑罚作出规定，避免变相“上诉加刑”，完善审判程序。对此，草案二审稿中增加规定：第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。完善对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序完善对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序草案一审稿增加了“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”一章，作为第五编第四章
16、。该章规定受到好评，各方普遍认为，刑事诉讼法中对符合条件的精神病人规定强制医疗程序是十分必要的。在征求意见中，有的提出应当充分保护这部分人的权利，建议在审理程序中设置法律援助和法律救济程序。草案二审稿吸收了这部分意见，增加规定，被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。有专家指出，以前重视的是对盲、聋、哑等生理上的残疾人提供特别保护，对精神状态和正常人相比也处于弱势地位的人的重视不够，智力残疾者的认知能力和表达能力处于弱势，法律应当提供特别保护。审议中，常委会委员还提出了一些新的意见和建议。何晔晖委员希望进一步加强和完善立案监督程序。建议增加规定：“人民检察院认为公安机关可能存在违法立案情形的，应当要求公安机关说明立案理由，公安机关立案理由错误的，应当撤销案件。”她说：“我们过去注重对“该立案不立案“，是否漏罪进行监督。但是随着我国经济社会发展，各种矛盾纠纷加剧，个别单位和人员滥用刑事手段插手民事、经济纠纷等违法立案的情形也时有发生
