浅析民俗在制定法中的贯彻

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1、文档文档浅析民俗在制定法中的贯彻浅析民俗在制定法中的贯彻杜江涌 （西南政法大学，重庆 400031）摘要摘要目前，立法和法律实践的过程中对于民俗的尊重和尊崇我们做的并不好。许多法律、法 规不能尊重民俗，反映和确认民俗，甚至与人民的传统习俗相悖.本文在对民俗和民俗权利进行语 义分析,理论来源追溯的基础上,指出了其现实和理论意义. 关键词关键词民俗 民俗权利 今天，我国立法在数量上急剧膨胀和范围上无所不包，但由于法治传统的匮乏及实行政府推进 型的法治道路，立法越来越成为单纯的国家行为，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃 至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严

2、肃论证和立法辩论 的情况下用一纸法律加以禁止。然而， “这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已耗尽、 枯竭，我们会发现，职业或商业习惯，甚或更为一般性的习惯仍在非诉讼情形中调整着人们的行为， 而且这种习惯还在法庭审判活动中起着某种作用” ，1 因此，在制定法之外，尚存在许多领域须由民 俗（习惯法）去调整，这也正是民俗的生命力的来源之一。 在笔者看来，每一个民族都有自己的文化传统及相异的民族精神，这是文明多元化的根源， 同时，每一个民族也均有自己的亚文化，这乃是一种客观现象。总而言之，人类社会的文化是多姿 多彩的，相应地，理想的法应该是一种非常有张力的法，一种能包容各种合理文化的法。法律对

3、传 统的继承和尊重之中也就必然包括着对民俗的继承和尊重，否则法无法演进。 如前所述，基于立法应善待民俗和民俗权利之理念，笔者仅就制定法中的尊重民俗原则谈一 点自己的浅见，以期引玉之效。一、民俗与制定法的起源一、民俗与制定法的起源 在有国家、统治阶级以前,制定法是不存在的,社会秩序是在长期的劳作过程中缓慢形成的,这 是一个渐进的过程,也是一个不断形成共识的过程,。 “凡民函五常之性，而其刚柔缓急，系水土之 风气，故谓之风；好恶取舍，动静仁常，随君上之情欲，故谓之俗。 ” 2从起源上看，民俗就是某民 族在历史上长期传诵下来的和广泛流行于某一地域，并在一定条件下经常重复出现的行为方式。具 体说来，就

4、是指某民族人民群众在日常生产、居住、饮食、衣着、婚丧、节庆、典仪等物质生活和 精神生活方面共同的或广为流传的喜好、风气、崇尚与禁忌。一般说来，每个民族不论大小都有自 己的、只属于它而为其它民族没有的本质上的特殊性，其特殊性一经该民族群众人人相习、代代相 传，就构成了一个该民族的民俗。 “无论何时,只要行为规则变成了习惯,即它成了众人同意的指导 性行动,可以说,这就是传统” 3 可见，民俗习惯根植于社会生活，如影随行。其一经形成，就会成 为一种支配个人行为和生活的无形力量，迫使人们按它的要求去行动去生活。正所谓“习惯成自然” 。 通过以上的分析我们不难发现民俗具有以下特征:4 第一,悠久性。从时

5、间上说，民俗必须是悠久的，源远流长的，它必须经过长期的社会实践的 检验。当然，这种悠久性是相对而言的，是从整体角度上认识的。 第二，自发性。民俗的产生、形成，只能是约定俗成的，在社会生活中逐渐自然形成的，而不 能通过使用暴力及某种形式的特许，它只能是公众意志的体现为人们所公认。 第三，连续性。在民俗中，群体的要求被传递给个人，个人接受了这些要求，使其转化为自己 的生活方式，并一代接一代保持并相传下来，滋生了群居的整体感情、互动意识和大致相同的生活 方式。 第四，规范性。民俗就是评判行为方式正当与否的标准。这一标准具有规范的属性，即大多数 人那样做，其他人也应该那样做。正如梁治平认为:“习惯法”

6、乃是这样一套地方性法规,它是在乡 民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的 利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施. 5“违反习惯的人往往会被恪守习惯的民族群体 或村落群体所排斥,而自觉遵守本民族、本村寨习惯者才能表示对本民族、本村寨群体和文化的认 同,也才能赢得本民族和本村寨群体的认同,完成个体与群体之间的互动过程.” 6 文档文档进入阶级社会以后,国家为了贯彻统治者的意志,为了维护有利于统治阶级的秩序,动用了国家 机器制定了法律,这就导致了制定法与习惯法的分离.制定法取代民俗，其根本动因、终极原因应归 属于马克思的社会基本矛盾运动的理论

7、，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛 盾，除了这些深层次的根本因素，制定法的产生还受到民族矛盾、文化矛盾等多种综合矛盾的作用， 它是氏族社会组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始习俗无力驾驭、控制调节社会矛盾的 结果。制定法的出现，不仅有积极根源、经济根源，是随国家的需要而产生的，而且更是适应原始 社会末期所造成的原始习俗的松弛和崩溃所带来的新的社会公共事务的需要，这也是重要的文化根 源。 二、制定法的无奈二、制定法的无奈 虽然制定法在一定程度上反映了民俗的某些要求,“法律和习俗是社会制度.每一种实在法体系 都是某个共同体的实在法,每一种习俗也是这样.”7但由于制定法渗入了

8、统治阶级的意志,而习惯法 更多的是乡民社会的地方性规则,因此,二者决不可能重合,同时,国家制定法出于统治的宏观需要不 可能面面俱到,这必然留下了大量的真空地带,为无孔不入的习惯法提供大展身手的舞台.诚然,当今 法律规则越来越明确,民俗的有效空间已大为缩小,然而,在笔者看来,民俗的存在乃是一种客观现象,它 是传统的延续,无论是在过去、现在还是将来,民俗的存在均具有举足轻重的作用，这也正是民俗的 生命力的来源。 德国法学家萨维尼指出：“法律只能是土生土长和几乎盲目地发展，不能通过正式理性的立法 来创建。一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加 给他们。 ”他认

9、为，法的基础就是民俗，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的 法才是唯一合理的法，民俗最有生命力，其地位远远超过立法。马克思也同时指出：“法的关系正 象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反， 它们都源于物质的生活条件。 ”8一定的物质生活条件必然要求一定的社会生活模式，必然会出现符 合、适应一定物质生活条件下的习惯，这种习惯由一定的权威系统的支持和强制其适用，该习惯就 演变为民俗。埃利希的“活的法律”理论实质就是指民俗的巨大效力。 社会存在决定社会意识，但社会意识具有一定的独立性，会产生长远的影响。著名思想家卢梭 曾说，除了根本法，公民

10、法和刑事法之外， “在第三种法律之外，还要加上第四种，而且是一切之 中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心里； 它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡时候，它可以复活 那些法律或代替那些法律，他可以保持一个民族的创制精神，而且还可以不知不觉地以习惯的力量 取代权威的力量。我说的是风尚、习俗，其实这些具体的规章都只不过是穹隆顶上的拱梁，而 惟有慢慢诞生的风尚最后构成那个穹隆顶上的不可摇动的拱心石。 ”9 如前所述，理想的法应该是一种非常有张力的法，然而，事实远非如此，马克思主义的法的观 念的前提是以一种绝对的抽象、统一

11、的民族文化或民族精神为出发点，在此之下，它更不可能考虑 民族的亚文化，这是国家宏观调控的必须，然而，这种法律观也导致了制定法对由民俗所维持的特 殊正义观的反叛与背离，这是一个世界性的难题。在我国，由于制定法的做法与习惯法的做法大相 径庭，并且依制定法的做法往往将导致成本的增大甚至无效，因此，法律规避不可避免，然而，正 如苏力所言：“法律规避所证明的并不是人对法律的无知和非理性，而恰恰所证明了它们的理性。 ”10因为，出于对成本的考虑，这种规避体现了效率，这反倒成了一种合理的现象（当然，这并不 一定合法） 。三、民俗在制定法中贯彻的必要性三、民俗在制定法中贯彻的必要性 1，风俗乃是深层次文化观念

12、的外在形式，是抽象理想的外在依托，是文化秩序的重要组成部 分。 “法律像语言一样，是民族生活的表现，它是从民族的经验与需要，经过自然过程而成长起来 的，法学家不能被称为法律的制订者，正如语法家不能被称为语言的创造者一样：他们只是发现了 群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯，而其他部分则变为法律。 ” 美国当代著名 的法人类学家鲍哈那提出：法律不能改变习俗， “法是习惯的再制度化”的观点。历史法学派代表 人物萨维尼也认为“一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的” 。因此，作为一个民 族精神和文化秩序的重要组成部分，民俗不能受到任意破坏。 2，民俗之所以为民俗，在于它具有存在

13、的价值和民情基础。当然，民俗本身并不能产生直接文档文档的经济价值，但是，我们却可以利用经济分析的方法，分析保留或废止一项风俗在经济学上的轻重 学说。为了保存一种风俗，社会肯定要付出一定数量的成本，但冒然地废止它，社会或许要为着不 断地维持有关法令的效力而付出更大的代价。除了直接成本之外，我们还必须考虑到废止风俗所可 能导致的民众心理问题，而心理上的成本却是难以以计算的。 3，立法运动的实践也清楚表明，违背民俗的法律不仅很难推行，而且有可能成为一堆废纸。 美国著名法学家博登海默曾精辟指出，大众的民俗和实践同官方解释者的活动，始终是相互影响的。 “对于早期社会生活中的基本法律模式，甚至连权力极大的

14、统治者都不可能加以干涉” 。11民俗主要 依靠舆论的调节，公共权威的约束，自由平等的管理办法维持推行。当然，民俗并不是凭简单的共 同遵守、首领的威信所能奏效的，民俗仍含有某种外部强制性，国家的出现加剧了这种强制性，一 些民俗就成了法律。 总之，制定法与民俗在规范的性质上一致的，民俗是孕育制定法的胚胎和种子，缺少了它，制 定法是不可能突发产生。从辨证唯物主义的发展眼光分析，民俗是制定法孕育的准备过程，在本质 上是相同的，有的只是概念和非本质的差异。民俗作为制定法的过渡桥梁和联系中介，在制定法形 成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则规范的递进。四、实现民俗与制定法的

15、良性互动四、实现民俗与制定法的良性互动 中国是一个有着五千年历史的文明古国，因各民族、地区、宗教、文化等的影响。历史的进程 中形成了形形色色的传统民俗。传统与现代性作为一对难解的结，并行与法律发展的整个过程中。 在迅速走上法律现代化道路的中国，民俗依然以其特定的方式影响今天中国人的法律生活。 “国家 制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害， 获得更大的收益” ，12为了实现最大的收益，稳定社会秩序，我们应努力实现民俗与制定法的良性互 动。 1，在运用法律手段保障公民的权利时，要重视民俗和源于民俗的民俗权利或习惯权利。 人类受多种事物的支配，就是：

16、民俗、气候、宗教、法律、施政的准则、先例。与之相联系， 作为社会权利的存在形态而言，权利也有法律权利、道德权利、民俗权利等。道德权利是意识形态 的东西，由哲学、宗教的原则来支持，是社会权利实践背后观念的存在。不同的道德权利观就会有 不同的法律和民俗的权利实践。它一般不直接表现于权利的实际冲突中，而隐含于冲突的背后。民 俗权利或习惯权利则表示一种事实的存在，由惯例的事实和约定俗成的实际生活的规则来支持。法 定权利是由国家认可或创设的权利，是权利最有效的保障和人们普遍关注的对象。在道德权利、法 定权利和民俗权利之间，道德权利可以表现为法定权利，民俗权利也可以上升为法定权利，但它们 本身是可以不依赖法律而存在的。 实际上，民俗和道德作为原始社会制度是先于法律成为权利来源的社会制度。原始社会里的权 利主要是民俗权利已成为国内法学界的共识。当今社会的人们一般重视作为权利主要来源的法律， 却忽视作为权利的另一重要来源的民俗，重视法律权利而忽视民俗或民俗权利。其实民俗权利在人 类社会的各个形态中一直都是权利的重要存在形式。马克思在关于林木盗窃法的辩论中，就从 民主主义