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1、劳务派遣新规重要条文解析转载自-上海法制报随着劳务派遣大量运用而显现出的种种弊端，多年来关于限制和约束劳务派遣的呼声终于催生出了今年 7 月 1 日起施行的新修订的 劳动合同法 。该法实施后，近日人力资源社会保障部网站全文公布 劳务派遣若干规定（征求意见稿） （以下简称 征求意见稿 ） ，对劳务派遣作出了更加全面具体的规定。可以预见的是，本次征求意见稿中的许多条文将会出现在将来的正式文本中，因此有必要对这部与劳动者比密切相关的劳务派遣新规的重要条文做一番解析。第一条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时
2、间不超过六个月的工作岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。解析：征求意见稿 将辅助性工作岗位界定的权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，为本次立法工作中的突破性规定。第
3、五条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的 10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。解析：对比 劳动合同法修改的决定 ， 征求意见稿 明确了在辅助性岗位上使用劳务派遣用工的比例为不超过 10%，以及 10%的计算方式，避免了对 10%理解不一致导致可能出现的司法实践混乱，但 10%比例是否合适，有待于在实践中进一步论证。第八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双
4、方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。解析：该条首次在国家层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。而在此之前，关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自劳动合同法 颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同； 另一种观点认为， 劳动合同法 规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派
5、遣职工在符合法定条件时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。第九条 劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。解析：明确劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，避免劳务派遣按员工的短期用工。而在过去对于劳务派遣员工是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，有观点认为，根据协商一致的原则，派遣期限由双方当事人协商一致确定，双方可以签订固定期限的劳务派遣协议，也可以签订以完成一定工作为期限的劳务派遣协议。 征求意见稿 的规定将有助于司法实践的统一。第十六条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动
6、者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容；（二）建立培训制度，加强劳动者上岗知识等素质教育，加强安全和技能培训；（三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和缴纳社会保险费，并按规定为其办理社会保险关系转移手续；（四）按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；（五）督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件；（六）依法出具解除或终止劳动合同证明；（七）协调处理劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规、规章规定的其他义务。解析：进一步明确和细化了劳务派遣单位对被派遣劳
7、动者的义务，特别值得注意的是劳务派遣单位的培训义务，给解除犯有小错误的被派遣员工设置了法律障碍。劳务派遣单位应承担一定的社会责任，对其所招聘的员工负有教育和培训的义务。第十七条 用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（六）法律、法规、规章规定的其他义务。用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人
8、力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。解析：同工资但不同福利，这是劳务派遣员工的“遣”规则。 劳动合同法 及其修改决定明确了同工同酬，但是并未细化到补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当与同岗位正式员工相同，导致司法实践的混乱。有观点认为，劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但福利可以不同，用工企业可以执行同工资不同福利的内部企业规定。而本条较为明确地规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同样的相关福利待遇，以法律规定的形式赋予了被派遣员工享有同工资、同福利的权利。第十九条 被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查
9、处理，并承担相应的赔偿责任。解析：规定了在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为工伤的申请主体，但用工单位应承担相应赔偿责任。第二十六条 劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。解析：该规定一方面为劳务派遣单位合法解除不同意维持或提高劳动条件被改派员工的劳动合同提出明确制度依据，避免一部分员工不同意派遣又不能被以此为由合法解除而加重劳务派遣单位的经济负担； 另外一方面也避
10、免了一些劳务派遣单位故意降低劳动合同约定条件改派员工，员工只能被动接受的局面。第二十七条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后，原劳动合同终止。解析：相对于 劳动合同法 关于用人单位注销等原因劳动合同法定终止为一个突破性的规定，该规定明确了劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，其与劳动者的劳动合同并不必然终止。第二十八条 有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；（二）劳务派遣单位依照本规定第二
11、十五条、第二十六条解除劳动合同的；（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。解析：该条明确了劳务派遣单位因为员工因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同仍需要向劳动者支付解除经济补偿金。第二十九条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执
12、行的，从其约定。解析：明确劳务派遣员工的劳动报酬、劳动条件和社会保险应当按照用工单位所在地的标准执行。除非劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。第三十条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。解析：明确跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴劳动者的各项保险。对照本规定第二十九条，会产生一个问题：劳务派遣单位是跨地区经营且在用工单位所在地没有分支机构和子公司的，只能在劳务派遣单位所在地缴纳，但是用人单位所在地的标准又低于用工所在地标准的，如何处理？笔者理解，该条的规定对劳务派遣企业的业务能力提出更高的要求，有助于进一步拔高劳务派遣公司的经营实力。
