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1、民法民法- -保证学习笔记保证学习笔记保证一、保证合同的形式（担保法第 13 条；担保法解释第 22条；民通意见第 108 条）1具有下列四种情形之一的，保证合同成立：在主合同之外，保证人与债权人订立了独立的书面保证合同。在债权人与债务人签订的订有保证条款的主合同上，保证人签字或者盖章的。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上“以保证人的身份”签字或者盖章的。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。2此外，根据民通意见第 108 条的规定，公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。【真题回顾】 （2008353）
2、 甲向乙借款 5 万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ A丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还 3 万元”C戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”二、保证方式（一）一般保证（担保法第 17 条；担保法解释第 25 条）1一般保证的认定注意两点：考试时，题目一般以“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的方式表明该保证为一般保证。一般保证必须明确约定。 担保法第 19 条规定：“当事人对保证方
3、式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 ”2一般保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权，根据担保法第 17 条第二款的规定，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。3一般保证人丧失先诉抗辩权的情形根据担保法第 17 条第三款和担保法解释第 25 条的规定，在下列四种情况下，一般保证人丧失先诉抗辩权，其保证方式转换为“连带责任保证”：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式向债权人或者
4、债务人放弃前款规定的权利的。（二）连带责任保证（担保法第 18、19 条）1连带责任保证的认定连带责任保证的产生方式有两种：明确约定为连带责任保证；没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。2连带责任保证的责任承担连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人承担连带责任。在债务人未履行到期债务时，债权人即有权请求连带责任保证人承担保证责任。（三）保证人的诉讼主体地位（担保法解释第 125、126 条；民诉意见第 53 条）在保证合同纠纷案件中，保证人的诉讼主体地位按照以下规则确立：1债权人只起诉债务人的，无论一般保证还是连带责任保证，“可以”只列债务人为被告，因为债
5、务人是最终的责任承担者。2债权人同时起诉债务人和保证人的，无论一般保证还是连带责任保证， “可以”将债务人和保证人列为共同被告。但是，对于一般保证，法院应当在判决书中明确：“在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任” ，以保障其实质上享有的先诉抗辩权。在此意义上，可以说“先诉抗辩权”的实质是“先履行抗辩权” 。3债权人只起诉保证人的，因保证方式不同，诉讼当事人不同：一般保证：法院“应当”将债务人追加为共同被告；连带责任保证：法院“可以”不追加债务人为共同被告。【真题回顾】 （2002363） 甲因办厂无资金向乙借款 10 万元，借期 2 年，并且由丙担保在甲不还钱时代
6、甲向乙还款。2 年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？A.乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告B.乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼C.乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人【真题回顾】 （2003336） 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权 三
7、、共同保证（一）按份共同保证（担保法第 12 条；担保法解释第 21条）1按份共同保证的认定：保证人为二人以上；由保证人共同或者分别“与债权人”约定每个保证人应当承担的责任份额。2按份共同保证人的责任在按份共同保证中，每个保证人只按照确定的份额对债权人承担保证责任。对于确定份额之外的债权，保证人不承担保证责任（担保法第 12 条） 。按份共同保证人承担保证责任以后，只能向债务人追偿， “不能”向其他按份共同保证人追偿（担保法解释第 21 条） 。（二）连带共同保证（担保法第 12 条；担保法解释第19、20 条）1连带共同保证的认定：保证人为二人以上；担保人共同或者分别与债权人约定各保证人对债
8、权人承担连带责任，或者保证人均未与债权人约定自己承担的保证责任份额，推定各个保证人均承担连带责任（担保法解释第 19 条第一款） 。2连带共同保证人的责任（1）每个保证人均对全部债务承担连带责任（担保法第12 条） 。（2）各个共同保证人内部承担的依然是“按份责任” 。理解时应注意：共同保证人对内部份额的约定，自意思表示一致时发生效力，“无需经过债权人的同意” ，但是，保证人关于内部份额的约定不能对抗债权人，债权人依然有权请求每个保证人其对全部债权承担保证责任（担保法解释第 19 条第二款） 。即使保证人没有对保证份额作出约定，连带共同保证人之间依然承担“按份责任” ，此时，推定他们内部的份额
9、“均等” 。确定内部份额的惟一意义在于对保证人追偿权的限制，即承担了保证责任的连带共同保证人，只能按照其“内部的份额” ，对其他保证人行使追偿权。（3）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担（担保法解释第 20 条第二款）：某一连带共同保证人承担保证责任以后，应当“首先”向债务人行使追偿权，不能“首先”向其他连带共同保证人行使追偿权。承担保证责任的某一连带共同保证人，向债务人行使追偿权以后，对于债务人“不能清偿”的部分，可以按照与其他共同保证人约定的内部比例行使追偿权；没有约定内部比例的，推定其内部比例均等。四、保
10、证期间（一）保证期间的性质1保证期间是债权人应当依照法定方式行使权利的期间（一般保证中，债权人必须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证中，债权人必须在诉讼中或者诉讼外请求保证人承担保证责任） 。保证期间经过，债权人未依照法定方式主张权利的，保证责任永久性消灭（担保法第 25 条、第 26 条） 。2保证期间为除斥期间。保证期间是不变期间，不因任何事由而中断、中止、延长（担保法解释第 31 条） 。（二）保证期间的计算1起算点（1）自主债务履行期届满之日起开始计算。（2）一般保证与连带责任保证的起算点相同，没有区别。（3）主债务的履行期限不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行
11、义务的宽限期届满之日起计算（担保法解释第 33 条） 。2保证期间的长度（1）当事人对保证期间的长度有约定的，从其约定。但是，当事人对保证期间的约定不合法的，不能按照约定确定保证期间的长度，而是按照法律的规定确定：“视为没有约定” 。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月（担保法解释第 32 条） 。“约定不明” 。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年（担保法解释第 32 条） 。（2）当事人对保证期间的长度没有约定的，保证期间为主债务履行
12、期届满之日起 6 个月。（3）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。保证期间为破产程序终结之日起 6 个月（担保法解释第 44 条） 。【真题回顾】 （200435） 甲向乙借款 5 万元，还款期限 6 个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？A主债务履行期届满之日起 6 个月 B借款发生之日起 2 年C借款发生之日起 6 个月 D主债务履行期届满之日起 2 年【真题回顾】 （2005357） 依照中华人民共和国担保法和最高人民法院关于适用若干问题的解释的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？A.诉讼时效
13、期间 B.除斥期间 C.可变期间 D.不可变期间【真题回顾】 （EQ2008353） 甲向乙借款 10 万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止” 。下列哪些选项是正确的？ A该保证为一般保证 B该保证为连带责任保证 C保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年 D保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月五、保证债务的诉讼时效（担保法解释第 34、36 条）（一）保证期间与保证债务诉讼时效的关系1保证期间内，债权人未以法定方式行使债权的保证期间内，债权人未以法定方式行使权利的，保证责任消灭，保证债务的诉讼时效期间也就无从谈起了。因此， “
14、保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效” 。2保证期间内，债权人以法定方式行使债权的保证期间内，债权人依照担保法第 25、26 条规定的方式行使了债权的，保证期间担负的“督促债权人积极行使权利”的任务的交由“保证债务的诉讼时效”完成。因此， “开始计算保证债务的诉讼时效的，不再计算保证期间” 。一般保证与连带责任保证的诉讼时效期间的起算点不同：一般保证：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计
15、算保证合同的诉讼时效。（二）主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系1诉讼时效的中断、中止（1）主债务诉讼时效中止的，一般保证和连带责任保证的诉讼时效“均”随之中止。（2）主债务诉讼时效中断的，一般保证的诉讼时效随之中断；连带责任保证的诉讼时效并不随之中断。2诉讼时效期间经过（1）保证债务诉讼时效期间完成，保证债务成为自然债务，保证人获得时效经过的抗辩权。（2）主债务诉讼时效期间完成的，主债务成为自然债务。同时，无论保证债务的诉讼时效期间是否经过，因保证合同的从属性，保证债务均成为自然债务，保证人获得时效经过的抗辩权，有权拒绝承担保证责任。（3）主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时
16、效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外（诉讼时效解释第 21 条） 。【真题回顾】 （2003342） 下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？ A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 【真题回顾】 （2006359） 下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？ A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再
