从华南虎照案看诈骗罪中的被害人

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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载从华南虎照案看诈骗罪中的被害人从华南虎照案看诈骗罪中的被害人一、问题及其意义华南虎照事件发展至今，真可以说是闹剧与真理齐飞，高潮共疑团一色。挺虎派与打虎派半 斤八两地对抗了半年之久，各方摄影高手和科技能人纷纷上场，但最终也没有一个压倒性的说法 呈现给社会。 当人们从科学辩论的角度对“周老虎”逐渐无能为力时，法律登场了。2008 年 6 月 29 日，陕西省政府召开新闻发布会，宣布周正龙拍摄的“华南虎”照片是一个用老虎画拍摄的 假虎照，周正龙已

2、经被公安机关以涉嫌诈骗罪报请检察机关批准逮捕。 对这一多方瞩目的案件， 本文拟从诈骗罪中的被害人角度对各种可能出现的情况进行分析。诈骗罪是最典型的犯罪人被害人互动型的犯罪，它既不同于直接对被害人身体或精神实 施强制的财产犯罪(如抢劫)，也不同于正面回避和躲闪被害人的财产犯罪(如盗窃)，诈骗的成功， 是行为人与被害人“面对面”甚至是“光明正大”地进行沟通和交易，在被害人的“积极配合” 下，以一种非暴力的方式和平完成的。没有被害人“自愿”交付财物，行为人诈术再高超，犯罪 也不可能既遂。绝大部分犯罪类型都存在被害人，但是只有诈骗罪中的被害人具有如此戏剧性的 “合作伙伴”的特征;没有被害人的“合作”，

3、行为人永远无法成功;对诈骗罪的既遂起着决定性 作用的往往不是行为人的诈术，而是被害人陷入错误之后的自愿交付。正是因为这一点，诈骗罪 是刑法分则中一类极其特殊的犯罪，有学者甚至将其称为行为人与被害人之间的“斗智”。诈骗罪中被害人的特殊形象在刑事司法和刑法教义学上具有重大意义。以往的刑事司法思维都是在国家-罪犯的二元范式的格局下展开。考察对象都是行为人，一般 并不涉及被害人。这是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构的模式 相联系的在现代国家里，刑法是以规制犯罪行为为主的法律，刑事追诉是国家与犯罪人之间 的对话，两者你控我辩、你攻我守、你来我往的清晰形象贯穿整个刑事诉讼的始终，

4、而被害人的 身影一般隐去不见，有时尽管也出现，但作为一种第三者的形象，相对前两者来说比较模糊和微 小。但是，诈骗罪所具有的这种“双方合作性”，使得以往“沉默不语”的被害人被推到了前台， 不仅仅是单纯的保护客体，同时也是犯罪能够成功的重要的参与主体。这可能意味着在将来的刑 事司法中有必要注意一种被害人-被告人-国家三足鼎立的局面的出现;而从本文接下去的具体展开 中可以看到，国外刑法学界已经越来越重视诈骗罪中的被害人因素，并在教义学上取得了一定的 研究成果。以华南虎照片一案为例，周正龙以合成照片假冒实拍照骗取奖金 2 万元，所使用诈术方法没 有争议(没有不作为欺诈等争点)，所骗取财物也没有争议(没

5、有经济价值上的争点)，所欺骗的事 实也没有争议(没有将来事实或价值判断等争点)，因此，如果仅仅把目光聚焦在周正龙身上，华 南虎照案似乎是一桩简单明了的诈骗案。但实际情况可能并没有看起来这么简单，这桩案件的疑 点不在行为人身上，而是在受骗者和被害人身上。本文拟采用国内外刑法理论上关于诈骗罪的一 些基本共识和最新观点，来从法理上探讨华南虎照事件中作为被害人和受骗者一方的林业厅及其 官员对周正龙定罪量刑的影响。二、作为被害人的林业厅与作为受骗者的官员我国刑法第 266 条对诈骗罪构成要件的描述极其简略，只有“诈骗公私财物，数额较大” 几个字，但是各国的刑法理论和实践都普遍认为，诈骗罪在客观上表现为一

6、个特定的行为发展过文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载程：行为人实施诈术对方陷入或维持错误对方基于错误处分财物行为人取得或者使 第三人取得财物被害人遭受财产损失。 诈骗罪的这个基本结构，已成为国外刑法学界的基本 共识，也逐渐得到国内学者的接受、传播和进一步的研究。绝大多数情况下，诈骗罪中的受骗者就是被害人。换言之，诈术直接欺骗的对象和财物损失 者是同一人。但是，从诈骗罪的基本构造看，受骗者和被害人也可以是不同的人。“因为诈骗罪 的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只

7、要具有基于处分权人的意思取得财物的 事实即为已足，是否基于财物所有人或则占有人的意思取得财物，在所不问。” 刑法理论上将这 种受骗者与被害人不同一的情形称为“三角诈骗”。 例如，欺骗某银行的支行长而获得融资，则 受骗者和处分财物人均为该行长，而被害人则是银行。 在华南虎事件中，周正龙被警方认为涉嫌 诈骗罪，用年画合成的照片来冒充实拍的真老虎照片。如果这一指控最终成立，那么周的行为所 直接欺骗的对象是陕西省林业厅的官员，这些官员就属于诈骗罪基本结构中的“对方”，也就是 “受骗者”。但是，这些官员却并不是诈骗罪的被害人，因为诈骗的财物是林业厅的奖金 2 万元， 这 2 万元从性质上讲属于陕西省林业

8、厅所有，并不属于任何一个官员个人所有，受骗的官员最多 只是受到行政处分(当然也可能构成犯罪)，但是并不会遭受任何的个人财产损失。因此，这里的 被害人是作为官方单位的陕西省林业厅，而受骗者则是涉案的具体官员。至于为什么不宜将林业厅直接看作“受骗者”，道理与机器不能成为诈骗罪中的受骗者是一 样的， 林业厅作为一个单位，与机器一样，缺乏在交易互动过程中所需要的认知能力，也无所谓 思考、辨别或怀疑，因此不会“陷入错误”。 此外，还需要注意的是，理论上一般认为，在被害 人和受骗者不同一的情况下，二者之间必须存在某种关联;如果二者之间毫无关系，那么不成立诈 骗罪，而是成立盗窃罪的间接正犯。 被害人和受骗者

9、之间究竟需要何种关系，刑法理论上主要存 在事实贴近说、规范贴近说、权限说等三种意见， 但是就周正龙的案件而言，无论以哪一种意见 作为衡量标准，林业厅的官员都具有处分 2 万元奖金的地位和权限，也就是说，尽管本案中受骗 者和被害人不同一，但二者之间的关系足以满足诈骗罪的要求，这一点是毋庸置疑的。三、若官员明知照片为假仍然颁奖，则周正龙至多是诈骗未遂在诈骗罪的基本结构中，受骗者陷入错误并因此处分财物是一个中心环节。“对方基于认识 错误处分财产，虽然在一些国家的刑法典中没有规定，但理论界大都认为这是构成诈骗罪的必备 要件”，“也是诈骗罪与其他侵犯财产罪区别的关键。” 值得研究的问题是，实施欺诈行为，

10、但 是对方并未陷入错误，而是基于其他原因交付财物的，如何处理?例如，A 欺骗邻居 B 说自己身有 重病，但是经济困难，无钱医治，因此愿意将祖传的宋代紫砂壶低价出卖，B 看出紫砂壶是赝品， 但是觉得 A 年逾 70，还出来行骗，也很可怜，加之又是邻居，于是也没有说破，出 2000 元买下 假壶，对 A 的行为如何认定?我国学者认为，“实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是 基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪 的未遂。”本文认为，因对方未陷入错误而导致诈骗未遂，这个判断的依据是因为出现了“反常的、偏 离的因果历程”，该判断是在客观归责领域的“

11、风险实现”阶段进行的。从犯罪认定的逻辑过程来看，一般是先考察客观构成要件部分，然后是主观构成要件部分， 要言之，需要遵循“客观主观”的顺序。而客观构成要件的重要一环就是因果关系和客观归 责。“必须先澄清行为与结果的关系，才能进一步检验，此因果关系是行为人故意引发或过失造 成。行为与结果若缺乏因果关联，则不成立过失犯，但在故意犯的范畴里仍有讨论余地，因为可 能成立未遂。” 按照德国刑法学界的通说，因果关系与客观归责是一个整体的两个层次。在因果文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载关

12、系层次，首先考虑行为是否是造成结果的“原因或条件”的问题，以条件理论作为判断基准;在 归责层次，考虑结果是否可以作为行为人的“作品”而对其归责，判断基准是客观归责理论。 在 客观归责阶段，又有三个基本规则依序检查：是否制造法所不容许的风险、该风险是否实现、因 果历程是否落在构成要件的效力范畴内。其中，“风险实现”的判断要求，结果必须是被法所不 容许的风险引起的，才可以将结果归责于风险行为;结果虽然发生，但并非是基于该风险所导致者， 则不能对其归责。具体而言，结果与行为之间必须具有“常态的关联”，始可认定风险业已实现; 如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离，结果是基于反常的因果历程而发生的，那

13、么结果的 发生就不是先前行为人所制造的风险的实现，而这种反常的因果历程可以排除客观归责。依照上述理论检验诈骗行为中对方未陷入错误的情形。首先，在因果关系层次，若没有行为 人实施诈术，最后无论如何也不会出现对方交付财物的后果，因此依条件理论，实施诈术和交付 财物之间，是存在因果关系的，这一点并不以对方是否“基于错误”才交付财物而转移。其次， 在客观归责层次，行为人实施欺诈行为，试图使对方陷入错误，这的确是制造了一个法所不容许 的风险。不过，当对方并不是由于诈术而陷入错误(而是基于其他原因)，进而交付财物时，这个 风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离，是一种反常的因果历程，因而不能将交

14、 付财物的结果归责于实施诈术的行为人。既然客观归责不能成立，就意味着诈骗罪的客观构成要 件没有齐备。而犯罪行为尚未既遂，也就是成文的或不成文的犯罪构成要件尚未完全实现的情形。 因此，诈骗罪的既遂，不仅要求对方处分了财物，而且必须是基于(行为人的诈术所引起或维持的)错 误而处分的，否则无法对其进行客观归责，客观构成要件部分不齐备，只能成立诈骗未遂。现在再回过头来看华南虎照的案件。判断周的欺诈行为是否构成既遂，除了其是否取得奖金 外，关键还要看能否将林业厅官员交付奖金的结果归责于周正龙的欺诈行为。按照一般的“想当 然耳”的思维，林业厅官员之所以交付财物，是因为受到周正龙诈术的误导而陷入错误，误假虎

15、 照为真虎照，以为周正龙真的拍到了华南虎，因而支付了 2 万元的奖金。如果这样的话，那么受 骗者基于错误而处分财物，因果关系和客观归责都是成立的，周取得财物当然构成既遂。不过， 这只是一种“想当然”，华南虎照案件并没有这么简单，法官在判断的时候必须充分考虑到该案 复杂的社会背景，不能想当然地只考虑周的行为本身，必须同样充分地观察扮演受骗者角色的林 业厅官员的心理活动。消失 21 年、全球不到 20 只、已经频临灭绝的华南虎再次现身，究竟意味着什么?正如很多媒 体已经披露的那样，是否真的发现了华南虎，牵扯到陕西省林业系统和各级政府的多方利益。对 于镇坪县林业局来说，“林业系统资金缺乏，很多工作难

16、以开展，比如巡查的设备、补贴难以到 位导致这项工作难以执行，保护工作大打折扣。这让林业官员们很无奈，而一旦镇坪县重新发现 华南虎，镇坪申请华南虎保护区成功，从前的问题都迎刃而解。”对镇坪县政府来说，发现华南 虎就意味着作为全国贫困县的镇坪县从此有了最优质的旅游资源，自从周正龙声称拍到华南虎照 片后，镇坪县县长在 7 月 18 日的安康日报上发表文章虎啸镇坪，写道，“在镇坪尽快建 立野生华南虎自然保护区，是我们的迫切期待。”而迫切期待建立国家级自然保护区，不仅是镇 坪县林业局、镇坪县政府的心愿，更是陕西省林业厅的心愿。 总之，华南虎照片的背后，是一系 列的利益链条。“对周正龙来说，是一夜成为百万富翁的致富梦想;对镇坪县来说，是最好的名片， 闻华南虎啸已经上了巨幅广告牌;对陕西省来说，是生态保护成就的最重要体现;而对国家来 说，标志着这种仅产于中国的动物还未灭绝。